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★注：第４節（第２５条〜第２９条）の管理者についての規定は、管理組合が法人化されると、管理者に代わって理事が設置されるので適用がない。（第４７条１１項参照）

　しかし、管理組合が法人となると管理者（理事）の設置が必須であり、理事と監事の選任・解任として、本第２５条１項と次の２項は、準用されているので注意のこと。（第４９条新８項、第５０条４項参照）

＊できる．．．管理者の選任は、任意である。特に管理者を決めなくてもいい。

★ここからは、「第１章　建物の区分所有」の「第４節　管理者」に入ります。
　「第４節　管理者」は、第２５条から第２９条までで構成されています。

★区分所有法の規定は、いままでは、建物と土地についての規定でしたが、今度は、マンションの管理をする「管理者」についての規定です。

★区分所有者の団体では、第３条により、管理者をおくことが認められています。

＜参照＞区分所有法第３条　（区分所有者の団体）

第三条 　区分所有者は、全員で、建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体を構成し、この法律の定めるところにより、集会を開き、規約を定め、及び管理者を置くことができる。一部の区分所有者のみの共用に供されるべきことが明らかな共用部分（以下「一部共用部分」という。）をそれらの区分所有者が管理するときも、同様とする。

　区分所有法では管理者に関し、
　この第４節 第２５条で管理者の選任・解任に関して規定し、
　　・第２６条に管理者の「権限」を、
　　・第２７条に管理者による「管理所有」を、
　　・第２８条に民法の「委任規定の準用」、
　　・第２９条に管理者の行為に関する「区分所有者の責任」　
　を規定していますが、他の条項にも管理者に関する規定が存在しています。
それには集会（総会）の招集（第３４条）、集会（総会）の議長（第４１条）等があります。

★管理者とは
　　区分所有法第３条により区分所有者の団体に設置が許されている管理者ですが、区分所有法自体には管理者とは、なに者かの定義条項はありませんが、他の条文などから定義するとすれば、
　「管理者とは集会（総会）によって選任・解任され、区分所有者の代理人として共用部分等を保存し、集会（総会）の決議事項を実行し、規約で定めた行為をする権利と義務をもった者」
　ということになるのでしょうか。

　　＊注；マンションの「管理者」と「管理人（管理員）」は違う．．．管理者は区分所有法で定められた規定ですが、管理人（管理員ともいう）はマンションの受付や清掃を行い、管理組合や管理会社に雇われた人です。
　　ただし、管理会社が管理者になっていることはあります。

★管理者の設置は任意
　　区分所有法第３条の規定により、区分所有者の団体は、「管理者を置くこと」ができます。

＜参照＞区分所有法　第３条：（区分所有者の団体）

第三条 　区分所有者は、全員で、建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体を構成し、この法律の定めるところにより、集会を開き、規約を定め、及び管理者を置くことができる。一部の区分所有者のみの共用に供されるべきことが明らかな共用部分（以下「一部共用部分」という。）をそれらの区分所有者が管理するときも、同様とする。

　　そして、管理者は本第２５条により、原則として集会（総会）の普通決議で選任され、また解任されますが、第３条でも、第２５条の規定でも「できる」と表現しておりますから、区分所有法では管理者の設置は任意であり、すべての区分所有者の団体（管理組合）に必要な存在とは考えていないようです。

　管理者の設置が任意であり必須でない理由は、区分所有法は、マンションの管理は、原則、区分所有者全員が自ら行うこととし、もし、区分所有者の多くが望むなら、区分所有者たちの代理人としての管理者を選任して、管理者にマンションの管理を行わせることもできるようにしたということでしょう。
　しかし、区分所有者が団体として活動するためには、区分所有法の規定の有無に関わらず、区分所有者たちが常に全員で管理のために行動するのは合理的でなく、通常管理者等による団体の事務の執行を行う代表機関の設置は不可欠となります。
　具体的には、一般に活動している区分所有者の団体（管理組合）では理事会を組織し、その代表者たる理事長が区分所有法でいう「管理者」であり、区分所有者の団体（管理組合）を代表するとされていますから（標準管理規約３８条）、現実の運営では問題がないでしょう。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３８条：（理事長）　

第３８条 理事長は、管理組合を代表し、その業務を統括するほか、次の各号に掲げる業務を遂行する。
　　　一 規約、使用細則等又は総会若しくは理事会の決議により、理事長の職務として定められた事項
　　　二 理事会の承認を得て、職員を採用し、又は解雇すること。

２ 理事長は、区分所有法に定める管理者とする。

３ 理事長は、通常総会において、組合員に対し、前会計年度における管理組合の業務の執行に関する報告をしなければならない。

４ 理事長は、○か月に１回以上、職務の執行の状況を理事会に報告しなければならない。

５ 理事長は、理事会の承認を受けて、他の理事に、その職務の一部を委任することができる。

６ 管理組合と理事長との利益が相反する事項については、理事長は、代表権を有しない。この場合においては、監事又は理事長以外の理事が管理組合を代表する。

＜参考＞標準管理規約　第３８条関係コメント　　

�@ 例えば植栽による日照障害などの日常生活のトラブルの対応において、日照障害における植栽の伐採などの重要な問題に関しては総会の決議により決定することが望ましい。

�A 第３項について、WEB会議システム等を用いて開催する通常総会において、理事長が当該システム等を用いて出席し報告を行うことも可能であるが、WEB会議システム等を用いない場合と同様に、各組合員からの質疑への応答等について適切に対応する必要があることに留意すべきである。

�B 第４項は、理事長が職務の執行の状況を理事会に定期的に（例えば、「３か月に１回以上」等）報告すべき旨を定めたものである。なお、WEB会議システム等を用いて開催する理事会において、理事長が当該システム等を用いて出席し報告を行うことも可能であるが、WEB会議システム等を用いない場合と同様に、各理事からの質疑への応答等について適切に対応する必要があることに留意すべきである。

�C 第６項については、第３７条の２関係を参照のこと。

　なお、以前から指摘していますように、区分所有法第３条での曖昧な存在である、「区分所有者の団体」なら、（権利能力なき）社団（区分所有法第３条の「団体」参照）として扱われ、その事務を執行する代表の機関名称は特に法定されていませんから代表機関の名称が管理者に限らず理事長とされていてもかまわないことは勿論です。

　そこで、標準管理規約では、区分所有法では明文化されていない「区分所有者の団体」を「管理組合」（標準管理規約６条１項）とし、その事務の執行機関として「理事会」を定め、区分所有法で規定する「管理者」の名称を「理事長」と読み替えています。（標準管理規約３８条２項）、また別途、区分所有法での「集会」を「総会」とも読み替えています。（標準管理規約４２条２項）

（注）： 出題傾向として、単なる管理組合における「管理者」と後からでてきます管理組合法人での「理事」の違いを聞く設問は多いので、注意のこと。

　たとえば、区分所有法と標準管理規約における管理者・理事・理事会の関係は下のように違っています。

★管理者の選任・解任の別段の定め
　本第２５条により、管理者を原則、集会の決議により選任・解任できますが、更に、1項では管理者の選任・解任に関し、規約で別段の定めをすることを認めています。

　この規約による別段の定めの例として、規約上に管理者の氏名を明記する（注意：管理者氏名を規約へ載せると、その管理者の解任は「規約の設定・変更」（区分所有法第３１条参照）行為になり、普通決議（過半数決議）ではできなくなり、特別決議（３／４以上）事項となりますので注意してください。）
　また、規約で管理者の解任又は選任・解任の条件を集会の普通決議から特別決議へと加重し、または組合員（議決権）総数の過半数という普通決議を総会出席組合員（議決権）の過半数、更には候補者の最多投票取得者とすること等に軽減するなどが考えられますが、各区分所有者の団体（管理組合）の実態に即して適切な変更をすべきでしょう。
　なお、各区分所有者が年度ごとに順番に管理者（理事長）になる規約での定め（輪番制）も有効です。

　この規約での別段の定めができることをうけ、標準管理規約では、役員の選任を総会（集会）の普通決議（ただし、半数の議決権の出席で総会が成立し、出席した議決権の過半数で可決するので全体の１／４を超える賛成があれば可決の可能性がある。）で行い、管理者たる理事長は理事が互選するという間接代表制を採用していますが、これも別段の定めとして認められます。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３５条；役員；

第３５条 管理組合に次の役員を置く。
　　　一 理事長
　　　二 副理事長 ○名
　　　三 会計担当理事 ○名
　　　四 理事（理事長、副理事長、会計担当理事を含む。以下同じ。） ○名
　　　五 監事 ○名

２ 理事及び監事は、総会の決議によって、組合員のうちから選任し、又は解任する。

３ 理事長、副理事長及び会計担当理事は、理事会の決議によって、理事のうちから選任し、又は解任する。

外部専門家を役員として選任できることとする場合

２ 理事及び監事は、総会の決議によって、選任し、又は解任する。

３ 理事長、副理事長及び会計担当理事は、理事会の決議によって、理事のうちから選任し、又は解任する。

４ 組合員以外の者から理事又は監事を選任する場合の選任方法については細則で定める。

注：役員のなり手がいないこと、また、普通の区分所有者では、複雑なマンションの管理はできないことを受けて、マンション管理士など外部の専門家も役員になれるようにした。

＜参考＞標準管理規約　第３５条関係コメント

�@ 管理組合は、建物、敷地等の管理を行うために区分所有者全員で構成される団体であることを踏まえ、役員の資格要件を、当該マンションへの居住の有無に関わりなく区分所有者であるという点に着目して、「組合員」としているが、全般関係�Bで示したとおり、必要に応じて、マンション管理に係る専門知識を有する外部の専門家の選任も可能とするように当該要件を外すことも考えられる。この場合においては、「外部専門家を役員として選任できることとする場合」の第４項のように、選任方法について細則で定める旨の規定を置くことが考えられる。この場合の専門家としては、マンション管理士のほか弁護士、建築士などで、一定の専門的知見を有する者が想定され、当該マンションの管理上の課題等に応じて適切な専門家を選任することが重要である。
　なお、それぞれのマンションの実態に応じて、「○○マンションに現に居住する組合員」（（注）平成２３年改正前の標準管理規約における役員の資格要件）とするなど、居住要件を加えることも考えられる。

�A 理事の員数については次のとおりとする。
　　１ おおむね１０〜１５戸につき１名選出するものとする。
　　２ 員数の範囲は、最低３名程度、最高２０名程度とし、○〜○名という枠により定めることもできる。

�B ２００戸を超え、役員数が２０名を超えるような大規模マンションでは、理事会のみで、実質的検討を行うのが難しくなるので、理事会の中に部会を設け、各部会に理事会の業務を分担して、実質的な検討を行うような、複層的な組織構成、役員の体制を検討する必要がある。
　この場合、理事会の運営方針を決めるため、理事長、副理事長（各部の部長と兼任するような組織構成が望ましい。）による幹部会を設けることも有効である。なお、理事会運営細則を別途定め、部会を設ける場合は、理事会の決議事項につき決定するのは、あくまで、理事全員による理事会であることを明確にする必要がある。

�C 本標準管理規約における管理組合は、権利能力なき社団であることを想定しているが（コメント第６条関係参照）、役員として意思決定を行えるのは自然人であり、法人そのものは役員になることができないと解すべきである。したがって、法人が区分所有する専有部分があるマンションにおいて、法人関係者が役員になる場合には、管理組合役員の任務に当たることを当該法人の職務命令として受けた者等を選任することが一般的に想定される。外部専門家として役員を選任する場合であって、法人、団体等から派遣を受けるときも、同様に、当該法人、団体等から指定された者（自然人）を選任することが一般的に想定される。なお、法人の役職員が役員になった場合においては、特に利益相反取引について注意が必要である（第３７条の２関係参照）。

�D 第４項の選任方法に関する細則の内容としては、選任の対象となる外部の専門家の要件や選任の具体的な手続等を想定している。なお、�E及び第３６条の２関係�Aについて併せて参照のこと。

�E 外部の専門家を役員として選任する場合には、その者が期待された能力等を発揮して管理の適正化、財産的価値の最大化を実現しているか監視・監督する仕組みが必要である。このための一方策として、法人・団体から外部の専門家の派遣を受ける場合には、派遣元の法人・団体等による報告徴収や業務監査又は外部監査が行われることを選任の要件として、第４項の細則において定めることが考えられる。


注：役員に法人はなれるか：解すべきなどと言わずに、法人はもう役員になれないと言い切ってもいいのではないか。

★管理者の集会での選任・解任の方法
　　管理者の選任・解任は規約に別段の定めがなければ、集会の決議で行うことになり、集会の決議は、これも規約で別段の定めがなければ、区分所有者及び議決権の各過半数で決まります。
　なお、この管理者の選任・解任の集会に対しても、区分所有者全員の書面または電磁的方法による合意があれば、集会を開催しないで決議ができます。（第４５条２項参照）

　　集会は、通常管理者が招集します（第３４条１項）が、管理者が招集しないときや、管理者がいない場合（管理者を初めて選任する場合なども）には、区分所有者の１／５以上で議決権の１／５以上を有している者であれば、集会を招集できます。なお、この定数は規約で減じることはできます。（第３４条３項及び５項参照）

　区分所有法での管理者となるには、民法で定める「委任」となりますから、その集会の決議で、管理者に指定された者の「承諾」は必要です。（民法の委任：第６４３条参照）

＜参照＞　民法第６４３条

（委任）
第六百四十三条 　委任は、当事者の一方が法律行為をすることを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによって、その効力を生ずる。

★管理者の解任は面倒
　　管理者を解任する方法は、以下の２つがあります。

　　１．集会の決議による場合
　　　　本第２５条１項により、区分所有者は、規約に別段の定めがなければ、議題を「管理者（理事長）ｘｘｘの解任の件」とする集会を開いて、普通決議で管理者を解任できます。この場合には、特別な解任事由は不要とされます。
　　　　この集会による解任では、管理者の解任に対する承諾は不要で、また任期の途中であっても、解任できますが、管理者が解任によって損害を被るときには、民法の委任の規定によりその損害を賠償しなければなりません。（民法：第６５１条２項）

＜参照＞　民法第６５１条

（委任の解除）
第六百五十一条　委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる。
２　前項の規定により委任の解除をした者は、次に掲げる場合には、相手方の損害を賠償しなければならない。ただし、やむを得ない事由があったときは、この限りでない。
　　　一　相手方に不利な時期に委任を解除したとき。
　　　二　委任者が受任者の利益（専ら報酬を得ることによるものを除く。）をも目的とする委任を解除したとき。

　　２．裁判による場合　〜個人での請求〜
　　　　上の集会の決議による管理者の解任方法をとるには、まず集会を開くことが必要ですが、集会は通常管理者が招集しますから、普通の管理者ならば、自分が解任されるような集会を、自ら招集することは稀でしょう。
　　そこで、管理者が「管理者の解任を求める集会を招集しない場合」には、区分所有者の１／５以上で議決権の１／５以上の有志を募って、管理者に対して集会を招集するように請求できますが、このような有志を集めることはかなり大変です。（第３４条２項及び３項参照）

　　　しかし、管理者が不正な行為をしているのに、これを放置することは許されないことです。
　このような場合には、各区分所有者は個人で、裁判所に対して、管理者の解任を請求できますが（第２５条２項）、裁判にするなら、訴える内容として「管理者に不正な行為」や「管理者がその業務を行うに適しない事情」等管理者として不適切な状況がないといけません。

　　管理者に不正な行為とは、民事的には、民法の委任（第６４４条）による「善良なる管理注意義務違反」に該当する行為であり、具体的な内容は、裁判で判定されることになります。

＜参照＞　民法第６４４条

（受任者の注意義務）
第六百四十四条 　受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。

　一方、管理者に刑事責任を追及できる行為としては、管理費や修繕積立金を着服すれば、業務上横領罪（刑法第２５３条）や知人に利益を与えると背任罪（刑法第２４７条）などが考えられます。

＜参照＞　刑法第２５３条

（業務上横領）
第二百五十三条 　業務上自己の占有する他人の物を横領した者は、十年以下の懲役に処する。

＜参照＞　刑法第２４７条

（背任）
第二百四十七条 　他人のためにその事務を処理する者が、自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的で、その任務に背く行為をし、本人に財産上の損害を加えたときは、五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。

★管理者となる資格は制限されていない　〜法人でも個人でも可能〜
　１項では管理者の選任・解任方法を規定するのみで、管理者たる資格の規定は他の条文でも規定がありませんから、管理者は区分所有者に限らず誰でも適任者を選任できると考えられます。

　区分所有者の団体（管理組合）の代表者としての管理者はその業務範囲が広範に及びますから、区分所有者以外で広く適任者を選任できるとすることは妥当でもあるでしょう。
そして、その被選任資格としては個人に限らず法人でも可能と思われます。

　ただし、個人の場合には意思能力さえあれば未成年や被保佐人等でも法律上は可能でしょうが、管理者としての責任を考慮すると未成年者等は現実的には避けるべきでしょう。また、法人でも管理組合と継続的な取引関係を持つ管理会社も法律的には可能ですが、その利益相反関係から現実的には避けるべきです。

★管理者は複数いてもいい　〜１人に限らない　〜
　　管理者というと、イコール理事長のイメージで、１名しか置くことができないような感覚になりますが、この規定では、特に管理者を１名にするとの規定ではありませんので、２名以上の管理者をおいて、職務を分担させることも可能です。（ある管理者は、組合内部担当を行い、ある管理者は組合の外の交渉をするなど。でも、現実の運営面では、複数の管理者は存在していませんが。）

★管理者には任期の規定がない　〜規約が必要　〜
　この管理者の任期には注意して下さい。
　区分所有者の団体（管理組合）が法人となると、後で説明します、第４９条５項の規定により、理事の任期として２年（規約で３年まで延長可 ）の規定がありますが、法人化されていない区分所有者の団体（管理組合）では、マンションの集会（総会）によって選任された管理者には任期は規定されていません。
　そのため、現在の管理者を解任したければ、区分所有者は集会を開いて、管理者の解任を決議することになります。（管理組合法人の理事の規定と混同しないように！）
　また、管理者の任期を定めるなら、規約が必要になります。

　★原則：マンションの共用部分、敷地、附属施設の管理は、区分所有者が行う。

　　　　　　しかし、規約で管理者を選任してもいい（任意）。管理者は個人でも法人でもいい。

　　　　　　管理者は、特に区分所有者でなくてもいい。
　　　　　　・標準管理規約では、平成２８年３月の改正前は、組合員からとなっていましたが、外部の専門家を役員として選任できるように改正されています）、普通決議（区分所有者および議決権の各過半数）で選び解任される。（委任契約となる。）

　　　　　　ただし、規約の中に「Ａさん（またはＢ会社）を管理者とする」となっていると、解任は規約の変更になるので、区分所有者および議決権の４分の３以上の多数決でないと解任できない。（第３１条参照）

　　　　　◎管理者に不利な時期に解任すると、民法で規定される委任の関係から損害賠償の責任がでる。

＜参照＞　民法第６５１条２項：委任の解除

　委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる。

　 ２　前項の規定により委任の解除をした者は、次に掲げる場合には、相手方の損害を賠償しなければならない。ただし、やむを得ない事由があったときは、この限りでない。
　　　一　相手方に不利な時期に委任を解除したとき。
　　　二　委任者が受任者の利益（専ら報酬を得ることによるものを除く。）をも目的とする委任を解除したとき。

　　★逆に、管理者はいつでも、自由に「辞任」できる。集会の決議はいらない。
　　　但し、区分所有者に不利な時期に辞任すると、民法の委任の準用により損害賠償の責任がでる。また、管理者として選任されても、本人が「承諾」しなければ、管理者ではない。

　　　　　　管理者の死亡、破産、後見開始の審判を受けると委任契約は、自動的に終了する。

＜参照＞　民法第６５３条：委任の終了事由

　委任は、次に掲げる事由によって終了する。
　　　　　　一 　委任者又は受任者の死亡
　　　　　　二 　委任者又は受任者が破産手続開始の決定を受けたこと。
　　　　　　三 　受任者が後見開始の審判を受けたこと。

＜参照＞　後見開始の審判：精神障害などで、正常な判断力がなくなったときに、その者を保護するために家庭裁判所に申し出て、後見人という保護者をつける。民法　第7条：成年被後見人。

★　他に委任として　民法　委任の規定第６４３条〜　準用は　区分所有法第２８条にある。

★管理者のその他の「退任」原因
　その他、管理者は任期（区分所有法では、規定がないため規約で定めることになります。）の満了又は、民法の委任の規定の準用（第２８条）により、管理者の死亡・破産・被後見開始（民法第６５３条）、区分所有者の団体（管理組合）の破産により退任します。「解任」ではありません。「退任」です。

　標準管理規約（単棟型）も法人を前提にしていないため、継続性を考慮し、管理者（理事長）ら役員の任期は２年を勧めていますが、多くのマンションでは、管理者を始めとする役員の任期は、１年で、２年続けて役員をやるという奇特な人はいません。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３６条：（役員の任期）　　

第３６条 役員の任期は○年とする。ただし、再任を妨げない。

２ 補欠の役員の任期は、前任者の残任期間とする。

３ 任期の満了又は辞任によって退任する役員は、後任の役員が就任するまでの間引き続きその職務を行う。

４ 役員が組合員でなくなった場合には、その役員はその地位を失う。

＊外部専門家を役員として選任できることとする場合

４ 選任（再任を除く。）の時に組合員であった役員が組合員でなくなっ た場合には、その役員はその地位を失う。

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（役員の欠格条項） 　（注：平成２８年３月から追加の条文）

第３６条の２ 次の各号のいずれかに該当する者は、役員となることができない。
　　　一 成年被後見人若しくは被保佐人又は破産者で復権を得ないもの
　　　二 禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わり、又はその執行を受けることがなくなった日から５年を経過しない者
　　　三 暴力団員等（暴力団員又は暴力団員でなくなった日から５年を経過しない者をいう。）

＜参考＞標準管理規約　第３６条関係コメント　

�@ 役員の任期については、組合の実情に応じて１〜２年で設定することと し、選任に当たっては、その就任日及び任期の期限を明確にする。

�A 業務の継続性を重視すれば、役員は半数改選とするのもよい。この場合には、役員の任期は２年とする。

�B 第４項は、組合員から選任された役員が組合員でなくなった場合の役員の地位についての規定である。第３５条第２項において組合員要件を外た場合には、「外部専門家を役員として選任できることとする場合」のような規定とすべきである。それは、例えば、外部の専門家として選任された役員は、専門家としての地位に着目して役員に選任されたものであるから、当該役員が役員に選任された後に組合員となった場合にまで、組合員でなくなれば当然に役員としての地位も失うとするのは相当でないためである。

�C 役員が任期途中で欠けた場合、総会の決議により新たな役員を選任することが可能であるが、外部の専門家の役員就任の可能性や災害時等緊急時の迅速な対応の必要性を踏まえると、規約において、あらかじめ補欠を定めておくことができる旨規定するなど、補欠の役員の選任方法について定めておくことが望ましい。また、組合員である役員が転出、死亡その他の事情により任期途中で欠けた場合には、組合員から補欠の役員を理事会の決議で選任することができると、規約に規定することもできる。
　なお、理事や監事の員数を、○〜○名という枠により定めている場合には、その下限の員数を満たさなくなったときに、補欠を選任することが必要となる。

---------------------------------------------------
第36条の2関係
�@ 選択肢として、役員の資格を組合員に限定することを改め外部の専門家を役員に選任することができるようにしたことを踏まえ、役員の欠格条項を定めるものである。なお、暴力団員等の範囲については、公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律（平成１８年法律第４９号）を参考にした。

�A 外部の専門家からの役員の選任について、第３５条第４項として細則で選任方法を定めることとする場合、本条に定めるほか、細則において、次のような役員の欠格条項を定めることとする。
　　　ア 個人の専門家の場合
　　　　・ マンション管理に関する各分野の専門的知識を有する者から役員を選任しようとする場合にあっては、マンション管理士の登録の取消し又は当該分野に係る資格についてこれと同様の処分を受けた者
　　イ 法人から専門家の派遣を受ける場合（アに該当する者に加えて）次のいずれかに該当する法人から派遣される役職員は、外部専門家として役員となることができない。
　　　・ 銀行取引停止処分を受けている法人
　　　・ 管理業者の登録の取消しを受けた法人

　【判例紹介】　理事の過半数で、理事長職を「解任」できるか　→　できる
　　平成２９年１２月１８日：最高裁判所

　　●事例：
　　理事長を建物の区分所有等に関する法律に定める管理者とし，役員である理事に理事長を含むものとした上，役員の選任及び解任について総会の決議を経なければならない旨の定めがある規約を有するマンション管理組合において，理事の互選により選任された理事長につき，理事の過半数の一致により理事長の職を解くことができるか。

　　●判決の要旨：
　　理事長を建物の区分所有等に関する法律に定める管理者とし，役員である理事に理事長を含むものとした上，役員の選任及び解任について総会の決議を経なければならないとする一方で，理事を組合員のうちから総会で選任し，理事の互選により理事長を選任する旨の定めがある規約を有するマンション管理組合においては，理事の互選により選任された理事長につき，当該規約中の理事の互選により理事長を選任する旨の定めに基づいて，理事の過半数の一致により理事長の職を解くことができる。

　　●判決文
　　(1)ア 区分所有法によれば，区分所有者は，全員で，建物等の管理を行うための団体を構成し，同法の定めるところにより，集会を開き，規約を定め，及び管理者を置くことができるとされ（３条），規約に別段の定めがない限り，集会の決議によって，管理者を選任し，又は解任することができるとされている（２５条１項）。そうすると，区分所有法は，集会の決議以外の方法による管理者の解任を認めるか否か及びその方法について区分所有者の意思に基づく自治的規範である規約に委ねているものと解される。

イ そして，本件規約は，理事長を区分所有法に定める管理者とし（４３条２項），役員である理事に理事長等を含むものとした上（４０条１項），役員の選任及び解任について総会の決議を経なければならない（５３条１３号）とする一方で，理事は，組合員のうちから総会で選任し（４０条２項），その互選により理事長を選任する（同条３項）としている。これは，理事長を理事が就く役職の１つと位置付けた上，総会で選任された理事に対し，原則として，その互選により理事長の職に就く者を定めることを委ねるものと解される。
　そうすると，このような定めは，理事の互選により選任された理事長について理事の過半数の一致により理事長の職を解き，別の理事を理事長に定めることも総会で選任された理事に委ねる趣旨と解するのが，本件規約を定めた区分所有者の合理的意思に合致するというべきである。本件規約において役員の解任が総会の決議事項とされていることは，上記のように解する妨げにはならない。

ウ したがって，上記イのような定めがある規約を有する上告人においては，理事の互選により選任された理事長につき，本件規約４０条３項に基づいて，理事の過半数の一致により理事長の職を解くことができると解するのが相当である。

　注：マンション管理士　香川コメント：規約で選任された理事の中から、理事長を選んでいる以上、また理事たちによって理事長職を解任できるのは、当然と言えば、当然ですが、確認の意味を込めて、よく読んでおいてください。
　なお、この判決で元になっている規約は、平成２８年３月の改正前の規約で、「理事は，組合員のうちから総会で選任し（４０条２項），その互選により理事長を選任する（同条３項）としている」ことにも注意してください。

｛設問-1｝管理者について、甲マンションの管理を受託した管理会社と集会の決議によって選出された区分所有者の両者とすることができると規約で定めることはできるか。

答え：できる。
　管理者の資格と人数に制限はないため規約で定めることができる。役務を別々に担当させることも出来る。

｛設問-2｝平成２２年　管理業務主任者試験　「問３７」

【問　37】　管理者に関する次の記述のうち、区分所有法の規定によれば、正しいものはどれか。

１　規約又は集会の決議によっても、マンション管理業者が管理者になることはできない。

Ｘ　誤っている。　出来る。
　管理者の資格は、区分所有法第２５条
　「（選任及び解任）
　　第二十五条 　区分所有者は、規約に別段の定めがない限り集会の決議によつて、管理者を選任し、又は解任することができる。
　　　２ 　管理者に不正な行為その他その職務を行うに適しない事情があるときは、各区分所有者は、その解任を裁判所に請求することができる。 」とあるだけです。
　管理者の資格の制限はありませんから、規約又は集会の決議によって、マンション管理業者が管理者になることは、法的には可能です。
　しかし、利益相反の観点から、マンションの管理業者がそのマンションの管理者（理事長）になることは、止めるべきです。


２　管理者は、共用部分についての損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領について、区分所有者を代理する。

○　正しい。　
　管理者の権限は、区分所有法第２６条
　「（権限）
　　第二十六条 　管理者は、共用部分並びに第二十一条に規定する場合における当該建物の敷地及び附属施設（次項及び第四十七条第六項において「共用部分等」という。）を保存し、集会の決議を実行し、並びに規約で定めた行為をする権利を有し、義務を負う。
　　　２ 　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。
　　　３ 　管理者の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。
　　　４ 　管理者は、規約又は集会の決議により、その職務（第二項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。
　　　５ 　管理者は、前項の規約により原告又は被告となつたときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならない。この場合には、第三十五条第二項から第四項までの規定を準用する。 」とあり、
　２項に該当しています。どうして、共用部分についての損害保険契約や損害賠償金が規定されているのかは、私の「超解説　区分所有法」の該当の箇所を参照してください。


３　管理者は、集会において、毎年一回一定の時期に、その事務に関する報告をしなければならないが、各区分所有者に対する当該事務に関する報告を記した文書の配布をもって、これに代えることができる。

Ｘ　誤っている。　
　管理者は、区分所有法第４３条
　「（事務の報告）
　　第四十三条 　管理者は、集会において、毎年一回一定の時期に、その事務に関する報告をしなければならない。 」とあり、
　集会において、毎年一回一定の時期に、その事務に関する報告をしなければなりませんから、前半は正しい。しかし、後半の「各区分所有者に対する当該事務に関する報告を記した文書の配布をもって、これに代えることができる」の規定は、区分所有法にはありませんから、間違いです。管理者は、必ず集会で事務報告をしなければなりません。


４　管理者は、必ず集会における議長となる。

Ｘ　誤っている。　
　集会の議長は、区分所有法第４１条
　「（議長）
　　第四十一条 　集会においては、規約に別段の定めがある場合及び別段の決議をした場合を除いて、管理者又は集会を招集した区分所有者の一人が議長となる。」とあり、
　「規約に別段の定めがある場合及び別段の決議をした場合」又は「集会を招集した区分所有者の一人」も議長になります。管理者は、必ず集会での議長になるわけでは有りません。


答え：２　（ここは、まだ、勉強していない条文も出ていますが、管理者の雰囲気をつかんでもらうために出しました。）

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★裁判所による「解任」
　２項は、裁判所による管理者解任の規定です。

　管理者は前の第２５条１項により集会（総会）の決議で解任させることが可能ですが、その解任を目的とする集会（総会）は、通常、管理者が招集します（第３４条参照）から、区分所有者の団体（管理組合）が機能していない場合には、管理者の解任を目的とする集会（総会）の開催が行われないことも有り得ますし、また、集会（総会）は多数決原理で運営されるため、仮に管理者に不正行為その他その地位にそぐわない行為があっても解任の議案が可決されるという保証はありません。
そこで、集会以外の方法でも区分所有者による解任ができることを定めておく必要性があります。

　ただし、必ずしも区分所有者による管理者の解任請求が正しいとはいえないことや、区分所有者の団体（管理組合）の執行機関であり代表機関でもある管理者の解任は、他の区分所有者の全員に重大な利害関係が有るため、区分所有者の請求の正当性を第三者である裁判所に判断させることにより、訴訟を起こした区分所有者と他の区分所有者、相互の利益調整を図っています。

★「不正な行為　その他　その職務を行うに適しない事情」とは
　　管理者が不正な行為をした時には、当然に区分所有者は単独でその管理者の解任請求を裁判所に行えます。
　不正な行為の例としては、管理者の「善管注意義務違反（その人の社会的な地位から一般的に要求される注意義務違反）」があげられます。（参照：民法第６４４条）

＜参照＞　民法第６４４条（受任者の注意義務）

第六百四十四条　受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。

　また、その職務を行うに適しない事情がある時にも、区分所有者はその管理者の解任請求を裁判所に行えます。

　この「その職務を行うに適しない事情」としては、例えば、管理者が病気になったり、長期にわたり不在のケースが考えられますが、これだけでは直ちに解任請求が認められません。
　　裁判所が、関係する他の事情も含めて妥当かどうかを判断します。

◎この管理者の解任要求の裁判は区分所有者の団体（管理組合）と管理者との委任契約ないし委任に近い契約を解除する効果を形成するものですから、「形成訴訟」となり、民事訴訟手続きによります。
　その判決の効力は区分所有者の団体（管理組合）と管理者との両者に及ぼす必要があり、区分所有者の団体（管理組合）と管理者の両者を被告としなければならない必要的共同訴訟となります。
　訴える原告側の区分所有者は特に規定がないので一人でも複数人でもかまいませんが、複数人の場合には全員に同じ裁判の効力を及ぼす必要がありますからいわゆる類似必要的共同訴訟となります。

　管理者の解任請求訴訟で解任を訴えた側（区分所有者の一人、または数人）が勝訴になると、その訴訟費用は、他の区分所有者に対しても、原則区分所有法第１４条に定める共用部分の持分の割合で分担を求めることができると解されます。
　この場合、管理者の解任請求を行った区分所有者の行為は、義務なく他人のために事務の管理をしたこととなり民法での事務管理（民法第６９７条１項）となり、訴訟で負担した弁護士費用などは、本人に請求できます。（民法第７０２条１項）

　そこで、この「本人」は、解任請求を受けた管理者（理事長）ではなく、管理者解任請求の利益を受ける区分所有者の団体（管理組合）に対して請求することが妥当です。

＜参照＞　民法第６９７条：（事務管理）

第六百九十七条　義務なく他人のために事務の管理を始めた者（以下この章において「管理者」という。）は、その事務の性質に従い、最も本人の利益に適合する方法によって、その事務の管理（以下「事務管理」という。）をしなければならない。

２　管理者は、本人の意思を知っているとき、又はこれを推知することができるときは、その意思に従って事務管理をしなければならない。


＜参照＞　民法第７０２条：（管理者による費用の償還請求等）

第七百二条　管理者は、本人のために有益な費用を支出したときは、本人に対し、その償還を請求することができる。

２　第六百五十条第二項の規定は、管理者が本人のために有益な債務を負担した場合について準用する。

３　管理者が本人の意思に反して事務管理をしたときは、本人が現に利益を受けている限度においてのみ、前二項の規定を適用する。

★集会で管理者に対する解任決議が不成立の時や、集会が開催されないときには、各区分所有者が裁判所に提訴できる。

｛設問-１｝管理者に関する次の記述は正しいか。

＊ 管理者に不正な行為その他の職務を行うに適しない事情があるときは、各区分所有者は、その解任を建物所在地の市町村長を経由して都道府県知事に請求することができる。

答え：間違いである。
　区分所有法第２５条第２項に「区分所有者はその（注：管理者の）解任を裁判所に請求することができる」と規定がある。
設問の、「市町村長を経由して都道府県知事に請求できる」は要求されていない。裁判所に対して行うため誤りである。
　＊なぜこのような簡単な出題があるのか？　多分、法人の許認可との混同を試しているのか？

｛設問-２｝　平成２１年マンション管理士試験　「問８」

　次の文章は、区分所有法の規定によれば、規約の定めとして有効か。

＊　管理者の選任について、集会の決議によらず、区分所有者の輪番制によるものと定めること。

答え：有効である。　
　管理者の選任については、区分所有法第２５条１項（選任及び解任）
　「第二十五条 　区分所有者は、規約に別段の定めがない限り集会の決議によつて、管理者を選任し、又は解任することができる。」とあります。
　規約で管理者を区分所有者の輪番制で選任することができます。 有効です。（実際に、多くのマンションの管理組合で、管理者（具体的には理事長や役員等）を輪番制で選任する方法は採用されています。）

｛設問-３｝　平成２８年管理業務主任者試験　「問３７」

［問　３７］　管理者でない区分所有者Ａが、単独で行使できる裁判上の請求に関する次の記述のうち、民法及び区分所有法によれば、請求が認められないものの組み合せはどれか。ただし、規約又は集会の決議による請求権者や請求方法についての定めはないものとする。 　

ア　区分所有者Ｂが、自らが所有する住戸の共用廊下側の窓を改造して出入口を作っていたところ、管理者が黙認し、放置状態にあるので、共用部分の共有持分権に基づく保存行為として、同改造部分の原状回復を請求すること 　

〇　保存行為として、管理者でない区分所有者Ａの単独での請求が認められる。
　平成２８年　マンション管理士試験　「問１２」　、　平成２６年　マンション管理士試験　「問４」　、　平成２４年マンション管理士試験　「問５」、　平成２３年マンション管理士試験　「問８」、　平成１９年マンション管理士試験　「問５」

　まず、保存行為とは、民法第１０３条
　「（権限の定めのない代理人の権限）
　第百三条 　権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。
　　　　　一 　保存行為
　　　　　二 　代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為」
　にあるように、
　保存行為とは、財産の現状を維持する法律行為と解されています。

　そして、共有関係での管理は、民法第２５１条及び同法第２５１条
　「（共有物の変更）
　第二百五十一条 　各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、共有物に変更を加えることができない。」
　
　「（共有物の管理）
　第二百五十二条 　共有物の管理に関する事項は、前条の場合を除き、各共有者の持分の価格に従い、その過半数で決する。ただし、保存行為は、各共有者がすることができる。」
　とあり、
　設問の、区分所有者Ｂが、自らが所有する”住戸の共用廊下側の窓”（これは、共用部分であり、区分所有者全員の共有となっています）を改造して出入口を作る行為は、 共有物の変更行為となり、単独ではできません。
　そこで、通常であれば、区分所有者を代理して管理者から、原状回復請求を行いますが（区分所有法第２６条２項参照）、管理者が行動しなければ、区分所有者Ａが、共用部分の共有持分権に基づく保存行為として、同改造部分の原状回復を単独で裁判上の請求をすることは、できます。
　　
　なお、区分所有法第１８条も参考にしてください。
　「（共用部分の管理）
　第十八条 　共用部分の管理に関する事項は、前条の場合を除いて、集会の決議で決する。ただし、保存行為は、各共有者がすることができる。
　２ 　前項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。
　３ 　前条第二項の規定は、第一項本文の場合に準用する。
　４ 　共用部分につき損害保険契約をすることは、共用部分の管理に関する事項とみなす。」


イ　マンション管理業者がずさんな管理を続けているところ、管理者が黙認し、放置状態にあるので、管理委託契約の準共有持分権に基づく保存行為として、当該管理業者との契約の解除を請求すること 　

Ｘ　管理委託契約となると、管理者でない区分所有者Ａの単独での請求は認められない。

　マンションの管理組合と管理業者が取り交わす管理委託契約の性質は、民法での委任契約と解されています。
　また、準共有とは、民法第２６４条
　「（準共有）
　第二百六十四条 　この節の規定は、数人で所有権以外の財産権を有する場合について準用する。ただし、法令に特別の定めがあるときは、この限りでない。」
　とあります。

　　そこで、区分所有法第３条でいう区分所有者の団体が法人格をもたない場合おいて、対外的な管理業者との訴訟となると、法的には、マンションの管理組合は、「権利能力なき社団」になることに注意してください。（このあたりの詳細は、「マンション管理士　香川事務所」が、無料で提供しています、「超解説　区分所有法」　の第３条　を読んでください。）
　
　すると、民事訴訟法第２９条
　「（法人でない社団等の当事者能力）
　第二十九条 　法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。」
　とあり、
　 法人でないマンションの管理組合となると、管理業者と交わした管理委託の解除は、管理組合の管理人でなければ、裁判にできないため、管理人でない区分所有者Ａは、単独では、裁判上の請求は認められません。

　また、設問の、管理委託契約の準共有持分権に基づく保存行為についてですが、管理組合などに対する構成員（区分所有者）が有する共有の権利・義務は、総有的に構成員全員に属するという理論（　最高裁判所、昭和３２年１１月１４日　判決　）により、
　「構成員は、当然には、右財産に関し、共有の持分権又は分割請求権を有するものではないと解するのが相当である」
　とあり、管理委託契約の準共有持分権に基づく保存行為は、単独には持分権として行使できませんから、管理者でない区分所有者Ａは、単独では、裁判を起こせません。


ウ　管理者に不正な行為その他その職務を行うに適しない事情があるので、管理者の解任を請求すること 　

〇　管理者の解任請求は、区分所有者Ａの単独での請求が認められる。
　平成２７年　マンション管理士試験　「問６」　、　平成２３年　管理業務主任者試験　「問３４」　、平成１６年　管理業務主任者試験　「問３３」　　　

　管理者の解任請求なら、区分所有法第２５条
　「（選任及び解任）
　第二十五条 　区分所有者は、規約に別段の定めがない限り集会の決議によつて、管理者を選任し、又は解任することができる。
　２ 　管理者に不正な行為その他その職務を行うに適しない事情があるときは、各区分所有者は、その解任を裁判所に請求することができる。」
　とあり、
　区分所有法第２５条２項により、管理者に不正な行為その他その職務を行うに適しない事情があるので、管理者の解任を請求することは、区分所有者Ａの単独での請求が認められます。


エ　区分所有者Ｃが、自ら専有部分を暴力団事務所として利用し、他の方法によってはその障害を除去することが困難であるため、当該専有部分の競売を請求すること 　

Ｘ　競売請求となると、管理者でない区分所有者Ａの単独での請求は認められない。　
　平成２６年　マンション管理士試験　「問８」　、平成２４年　マンション管理士試験　「問９」　、平成２３年　マンション管理士試験　「問３２」　

　区分所有者Ｃが、自ら専有部分を暴力団事務所として利用し、他の方法によってはその障害を除去することが困難であるため、当該専有部分の競売を請求することとなると、区分所有法第５９条
　「（区分所有権の競売の請求）
　第五十九条 　第五十七条第一項に規定する場合において、第六条第一項に規定する行為による区分所有者の共同生活上の障害が著しく、他の方法によつてはその障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるときは、他の区分所有者の全員又は管理組合法人は、集会の決議に基づき、訴えをもつて、当該行為に係る区分所有者の区分所有権及び敷地利用権の競売を請求することができる。
　２ 　第五十七条第三項の規定は前項の訴えの提起に、前条第二項及び第三項の規定は前項の決議に準用する。
　３ 　第一項の規定による判決に基づく競売の申立ては、その判決が確定した日から六月を経過したときは、することができない。
　４ 　前項の競売においては、競売を申し立てられた区分所有者又はその者の計算において買い受けようとする者は、買受けの申出をすることができない。 」
　とあり、
　区分所有法第５９条１項により、専有部分の競売の裁判上の請求ができるのは、対象者を除いた区分所有者の全員（又は管理組合の管理者や指定された区分所有者）、法人となっていれば管理組合法人となっていますから、管理者でない区分所有者Ａの単独での請求は認められません。　

　

　　 　１　ア・イ
　　 　２　ア・ウ
　　 　３　イ・エ
　　 　４　ウ・エ

答え：３　管理者でない区分所有者の単独、裁判請求が認められないのは、イ　と　エ　。

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★管理者の地位・権利・権限

　第２６条は、管理者の権限（権利を有し、義務を負うといっても、権利と義務とは反対概念で両立しませんからここで権利というのは権限のことです。）に関する規定です。

　区分所有者に代わる業務執行者として第三者である「管理者」を選任すれば、その者が行うことのできる範囲を明確にしておく必要があります。
そこで、管理者は区分所有者の団体（管理組合）の代表者、または全区分所有者からの委任関係の受任者として区分所有者の団体（管理組合）の業務を執行する立場にありますが、本第２６条１項では管理者の職務として区分所有者全員の共有に属する、建物の共用部分や敷地・附属施設を保存し、且つこれらを集会決議に基づき管理・変更し、その他集会決議や規約に定める事務を行うものとしています。

★通常の代理人等の権限は
　　普通、民法その他の法令においても、不在者の財産管理人や権原の不明な任意代理人の規定等法令による受任者・代理人を定める場合には、その権限を定め明確にします。
　本区分所有法第２６条もそれらの規定と同様に、区分所有法が独自に創設した「管理者という地位」ないし機関の権限を明確にするための規定といえます。

　規定を設けるにあたり、代理人の権限は代理人と取引をする第三者にとって明確なものであることが要請される一方、本人（区分所有者）の利益を守りその意思になるべく合致した範囲に止まることが要請されます。
　そこで、代理人の権限は一般的には
　　　 �@保存行為（民法第１０３条１号：修理程度）と
　　　 �A管理行為（民法第１０３条２号：利用・改良）が
　　　　　その代理の範囲とされ、それ以外の
　　　 �B処分・変更行為を行う場合には、本人または代理人監督機関の特別の授権が必要とされています。

＜参照＞　民法　第１０３条「権限の定めのない代理人の権限」：

　　権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。
　　　　　一 　保存行為
　　　　　二 　代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為

★管理者の権限を規定した
　民法の規定をうけ、区分所有法でも、保存行為は区分所有者各自の単独行為とされ（第１８条）、変更・管理行為は集会の決議事項（第１７条、第１８条）とされていますから、区分所有者の代理人である管理者にも保存行為の単独決定権およびその執行権を認め、建物の共用部分等の管理・変更・処分行為については特別の授権として、区分所有者本人の意思たる集会の決議または規約の規定に基づき執行することとしています。

　第２６条１項では、管理者の権限として、建物の共用部分、建物の敷地及び附属施設に対する
　　  �@保存行為（これは、各区分所有者でもできる）
　　　�A集会の決議の実行、
　　　�B規約で定めた行為の実行　
　　が定められています。

　　

　なお、一般の代理と異なり、民法での保存行為（第１０３条１号：修理程度）のみが明記され、管理（利用・改良）や変更行為（民法第１０３条２号、３号）が明記されていないことから、管理者は管理・変更行為を自ら決定することはできませんが（但し、規約で管理について決定権を授権することはできる。）、これらの執行は上記のとおり規約または集会の決議の実行に含まれているということです。

　また、当然なこととして、建物の内、個人所有である「専有部分」は、管理者の管理行為には含まれていませんので注意してください。 　　

　＜参照＞区分所有法　第２1条：

　建物の敷地又は共用部分以外の附属施設（これらに関する権利を含む。）が区分所有者の共有に属する場合には、第十七条から第十九条までの規定は、その敷地又は附属施設に準用する。

★管理者は保存行為（玄関タイルの補修、エレベーターの小修繕など）は単独でできる。
　　保存行為には区分所有者の同意不要。また、保存行為は、各区分所有者も、単独でできる。

＜参照＞保存行為：区分所有法　第１８条の解説。

　　　共用部分の
　　　　　�@狭義の管理（利用・改良行為および軽微な変更）．．．普通決議（区分所有者および議決権の各過半数）
　　　　　�A重大な変更の管理行為．．．特別決議（区分所有者および議決権の４分の３以上の多数による決議）が必要。

　　　規約があれば、「保存行為」と「�@狭義の管理」は集会でなくても、管理者の決定でできる。
　　　しかし、　「�A重大な変更の管理行為」は、必ず集会の特別決議があること。
　　　＜参照＞第１８条２項：

　◎なお、管理者の職務については、区分所有法上では、第２６条に規定するもの以外に次のものがあります。
　　　�@規約の保管・閲覧（第３３条）、
　　　�A集会の招集（第３４条）、
　　　�B集会の議長（第４１条）、
　　　�C事務の報告（第４３条）、
　　　�D共同の利益に反する行為に対する訴訟の提起（第５７条３項）
　　　他に
　　　�E管理所有（第２７条）
　　　�F先取特権（第７条１項）　
　　　なども。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３８条：（理事長）　

第３８条 理事長は、管理組合を代表し、その業務を統括するほか、次の各号に掲げる業務を遂行する。
　　　一 規約、使用細則等又は総会若しくは理事会の決議により、理事長の職務として定められた事項
　　　二 理事会の承認を得て、職員を採用し、又は解雇すること。

２ 理事長は、区分所有法に定める管理者とする。

３ 理事長は、通常総会において、組合員に対し、前会計年度における管理組合の業務の執行に関する報告をしなければならない。

４ 理事長は、○か月に１回以上、職務の執行の状況を理事会に報告しなければならない。

５ 理事長は、理事会の承認を受けて、他の理事に、その職務の一部を委任することができる。

６ 管理組合と理事長との利益が相反する事項については、理事長は、代表権を有しない。この場合においては、監事又は理事長以外の理事が管理組合を代表する。

＜参考＞標準管理規約　第３８条関係コメント　　

�@ 例えば植栽による日照障害などの日常生活のトラブルの対応において、日照障害における植栽の伐採などの重要な問題に関しては総会の決議により決定することが望ましい。

�A 第３項について、WEB会議システム等を用いて開催する通常総会において、理事長が当該システム等を用いて出席し報告を行うことも可能であるが、WEB会議システム等を用いない場合と同様に、各組合員からの質疑への応答等について適切に対応する必要があることに留意すべきである。

�B 第４項は、理事長が職務の執行の状況を理事会に定期的に（例えば、「３か月に１回以上」等）報告すべき旨を定めたものである。なお、WEB会議システム等を用いて開催する理事会において、理事長が当該システム等を用いて出席し報告を行うことも可能であるが、WEB会議システム等を用いない場合と同様に、各理事からの質疑への応答等について適切に対応する必要があることに留意すべきである。

�C 第６項については、第３７条の２関係を参照のこと。

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＊代理権．．．代理行為ができる権限。代理は、代理人の行った行為の効果が、直接本人（区分所有者全員）に帰属する。

＊注意：区分所有者の団体（管理組合）が法人化されていると、区分所有者を代理するのは、管理組合”法人”です。理事ではありません。（区分所有法第４７条６項参照）

★管理者の代理権
　区分所有法第２６条２項では、管理者の職務は、区分所有者の代理であることを明確にしました。

　管理者は区分所有者の団体（管理組合）又は区分所有者全体との間においては、民法で規定する委任又は委任に類似した契約に基づく受任者であり、広く区分所有者の団体（管理組合）に関する業務一般を執行する権利・権限を持ちますから、対外的執行の権限として代理権があることはその地位からして当然といえます。

　　２項はこの当然の権限を代理権として認めたものです。

★管理者の職務権限
　　区分所有者を代理することにより、管理者の職務権限としては、
　　１．対内的．．．マンション内の区分所有者との関係。共用部分等の保存等、集会決議の実行、規約で定められた行為の実行
　　２．対外的．．．区分所有者の団体としての外部に対する行為。損害保険の請求・受領、訴訟追行権等
　　があります。

★損害保険の契約、請求及び受領、などの代理権

　２項では特に管理者に損害保険の保険金受領権等を認める規定をしています。

　区分所有法の改正前では第１８条４項で損害保険の付保行為を共用部分の管理行為と認めたこととセットとして
　 �@損害保険の保険金受領権　のみが確認されていましたが、

　平成１４年の改正法ではこれに加えて
　 �A共用部分等について生じた損害賠償金　及び
　 �B不当利得による返還金の請求及び受領　が追加されました。

★民法の考え方では、各区分所有者が持分の割合に応じて請求が必要

　この規定が新設された趣旨は、共用部分の所有が区分所有者の団体（管理組合）の共有関係にあると考えれば当然の規定ということになりますが、通常、
　 �@の損害保険は区分所有者個人の財産的損害の填補を目的とする保険ですから、本来は区分所有者の団体（管理組合）の権限には属さないものですが、保険金は共用部分の修復に使用されるべきものであることから、共用部分の修復にあたるべき区分所有者の団体（管理組合）の業務として特に認めたものと考えられています。

　�Aの共用部分等の損害賠償金とは、具体的には共用部分が毀損された場合や建築工事により瑕疵がある場合の担保責任に基ずく損害賠償金、また不法占拠された場合の賠償額のことですが、これらも本来共用部分等の共有者がその持分に応じて個人的に受ける損害のため各区分所有者に分割的に帰属する債権（可分債権といいます）と考えられており、本来なら管理者の権限には含まれないのですが、管理者が、区分所有者を代理して一元的に請求し、また受領することができるようにしました。
　受け取った金額は結局、毀損部分の補修に支出されるべきで、建物の円滑かつ適正な管理につながり、保険金と同様に合理性があるといえます。

　この点、�Bの不当利得（民法第７０３条）に基づく債権（例えば第三者が善意で敷地の一部を不法占拠していた場合の地代相当額や無効な駐車場使用契約による駐車料相当額等）はやや特殊といえ、駐車料は区分所有者の団体（管理組合）に最終的に帰属さすべきものといえても、地代も同様かは問題です。
　はたして区分所有者の団体（管理組合）に当該利益に対応する損失があるといえるのでしょうかは疑問です。

＜参照＞民法　第７０３条（不当利得の返還義務）

第七百三条 　法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

　★管理者は職務遂行で区分所有者の代理人になる。この代理権は管理者に選任されたことで当然発生する。

＜参照＞区分所有法　：

第１８条４項：共用部分につき損害保険契約をすることは、共用部分の管理に関する事項とみなす。

第２１条：建物の敷地又は共用部分以外の附属施設（これらに関する権利を含む。）が区分所有者の共有に属する場合には、第十七条から第十九条までの規定は、その敷地又は附属施設に準用する。

　★区分所有法第１８条４項と第２１条により、建物の共用部分（�@法定共用部分、と　�A規約共用部分を含めて）、敷地、附属施設の損害保険契約を締結することが集会で決定されたら、管理者は区分所有者を代理して保険契約を締結できる。

　　　★共用部分等について生じた損害賠償金：第三者や区分所有者が共用部分を壊した時の損害賠償など。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　共用部分に欠陥があれば、管理人が分譲業者に対して瑕疵担保責任、債務不履行責任を請求できる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　明かな手抜き工事であれば、不法行為に基づく損害賠償請求もできる。

　　　★不当利得による返還金：第三者や区分所有者が共用部分等を使って使用料を払わないときなど。

　　　★この規定が出来る前は、管理者の権限にはいるかどうかで争いがあり、平成１４年の改正で明文化した。

　　　★管理者は、区分所有者のために、保険金請求訴訟を追行できる（４項）

★ここには、各区分所有者が独自に自己の専有部分などに掛けた保険は当然、管理者の代理権には入っていない
　　紛らわしいのは、マンションでは、各区分所有者が自分の室や共有部分に掛けた個人保険もあり、災害などで区分所有者の団体（管理組合）が入っている保険の対象と、各個人が掛けた保険が同一の対象物となることもあります。
　　この場合、管理者が保険金を請求できるのは、区分所有者の団体（管理組合）で入っている保険だけです。
　各個人の保険の請求は、保険に加入している個人が行います。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）２４条：（損害保険）　

第２４条 区分所有者は、共用部分等に関し、管理組合が火災保険、地震保険その他の損害保険の契約を締結することを承認する。

２ 理事長は、前項の契約に基づく保険金額の請求及び受領について、区分所有者を代理する。

｛設問｝マンションの管理者に関する次の記述のうち、区分所有法の規定によれば、最も不適切なものはどれか。

1 管理者が、マンションの管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為をする区分所有者に対し、その行為を停止するため、訴訟を提起するには、集会の決議が必要である。

答え：適切である。
　（区分所有法第 57 条）「区分所有者が第６条第１項に規定する行為［建物の保存に有害な行為その他建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為］をした場合又はその行為をするおそれがある場合には、他の区分所有者の全員又は管理組合法人は、区分所有者の共同の利益のために、その行為を停止し、その行為の結果を除去し、又はその行為を予防するため必要な措置を 執ることを請求することができる。　
　２項　前項の規定に基づき訴訟を提起するには、集会の決議によらなければならない。
　３項　管理者又は集会において指定された区分所有者は、集会の決議により、第１項の他の区分所有者の全員のために、前項に規定する訴訟を提起することができる。」

2 管理者が、マンションの敷地を不当に使用している者に対し、不当利得による返還金の請求又は受領をするには、集会の決議が必要である。

答え：不適切である。
　（区分所有法第 26 条２項）において、「不当利得による返還金の請求又は受領」は、管理者の職務であると規定されている。
「管理者は、共用部分並びに第 21 条に規定する場合における当該建築物の敷地及び附属施設（次項及び第 47 条第 6 項 において「共用部分等」という。）を保存し、集会の決議を実行し、並びに規約で定めた行為をする権利を有し、義務を負う。
　２項　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第 18 条第４項 ( 第 21 条において準用する場合を含む。 ) の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。集会の決議がなくても、管理者はできる。ただし、裁判にするなら、集会の決議が必要となる。

3 管理者が、マンションのエントランスの共用ドアの故障を修理するため、その工事を業者に発注するには、集会の決議は不要である。

答え：適切である。
　「選択肢２と同様。」（区分所有法第 26 条第１項）修理程度は、管理者の保存行為である。

4 管理者が、マンションのＩＴ化のため、既存のパイプスペースを利用して光ファイバー・ケーブルを敷設する工事を発注する場合には、集会の決議が必要である。

答え：適切である。
　（区分所有法第 17 条）既存のパイプスペースは共用部分である。「マンションのＩＴ化のため、既存のパイプスペースを利用して光ファイバーケーブルを敷設する工事」は共用部分の変更にあたる。したがって、管理者が単独ではできず、集会の決議が必要である。
「共用部分の変更（その形状又は効用の著しい変更を伴わないものを除く。）は、区分所有者及び議決権のそれぞれ 4 分の３以上の多数による集会の決議で決する。ただし、この区分所有者の定数は規約で過半数まで減ずることができる。」。この場合、普通決議で可能。
＜参照＞標準管理規約４７条のコメント　エ）
エ）ＩＴ化工事に関し、光ファイバー・ケーブルの敷設工事を実施する場合、その工事が既存のパイプスペースを利用するなど共用部分の形状に変更を加えることなく実施できる場合や、新たに光ファイバー・ケーブルを通すために、外壁、耐力壁等に工事を加え、その形状を変更するような場合でも、建物の躯体部分に相当程度の加工を要するものではなく、外観を見苦しくない状態に復元するのであれば、普通決議により実施可能と考えられる。

正解：　２

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＊善意の第三者に対抗できない．．．代理権に特別な制限があることを知らない人には、制限内容を主張できない。

◎代理権の制限　〜取引の安全性から善意の第三者には、対抗できない〜
　前の第２６条２項で、管理者には区分所有者からの代理権があり、これにより、管理者は、区分所有者全体（区分所有者全体とは結局、管理組合と同じですが）の代理人として外部の第三者との間でいろいろな取引行為を行うことになります。

　代理人としての管理者の行為が有効に本人たる区分所有者に効力を及ぼすのは原則としてその代理権の範囲で行った行為に限りますし、その範囲をどうするかも委任者である区分所有者(マンションでは集会が必要です)で任意に決定できるのが原則です。

　ところが、マンションの外部の相手方は区分所有者の団体（管理組合）内部の事情は知りませんから、内部事情で特定の共用部分の管理については代理権を与えないなどと制限し、当該行為が代理権の範囲の行為ではない、いわゆる「無権代理」として取引が無効になったのでは区分所有者の団体（管理組合）の保護にはなりますが、外部の相手方は不測の損害を蒙ることになります。

　代理人たる管理者は区分所有者の団体（管理組合）内部の者であり、その執行の監督は区分所有者の団体（管理組合）自身がすべき事柄ですから、内部事情での代理権の範囲の制限はその存在を知らない相手方（善意の第三者）に主張（対抗）することができないことは、代理制度の本質といえます。
　代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない規定は、民商法の各規定でもよく見られますが区分所有法でも第２６条３項でこのことを明記しています。

＜参考＞旧民法第５４条（理事の代理権の制限） （法改正で削除された条文）

第五十四条 　理事の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。
　

★代理権を制限しても、何も知らない人（善意の人）には主張できない。（悪意：制限を知っている人には対抗できる。）

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★この当然のような規定が、どうしてあるのかと感じた人は、偉い！　（管理者は当事者ではなく第三者という前提があった。）

★区分所有者のために．．．その訴訟に関係している区分所有者は除外されることもある。

★管理者のその職務とは

＜参照＞区分所有法：第２項後段．．

　　第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による
　　　損害保険契約に基づく保険金額並びに
　　　共用部分等について生じた損害賠償金及び
　　　不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。

＊原告・被告となることができる．．．管理者が自己の判断だけで勝手には裁判を起したり（原告）、訴えを引き受ける（被告）ことはできない。規約か集会の決議がその前に必要。

★どうして第三者である管理者が訴訟担当となれるのか
　第２６条４項では、管理者の訴訟における当事者（原告・被告）への就任権を規定しています。
　これは一般に管理者に訴訟担当（訴訟追行権）を認めた規定といわれています。

　もともと裁判は、相手方との法的な紛争を解決する制度で、憲法上も裁判を受ける権利が保障されていますが（憲法第３２条）、誰でも何にでも裁判ができるというものではありません。

＜参照＞憲法第３２条：

第三十二条 　何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。

　民事裁判では判決で白黒をつける判決（本案判決といいます。）をもらえる前提として民事訴訟で「訴訟要件」といわれる前提条件を満たす必要があります。

★裁判には、当事者適格が必要　〜訴訟要件〜

　裁判制度で問題となる訴訟要件は「当事者適格」といわれるもので、これは当該紛争の判決による解決にあたってもっとも妥当な当事者が裁判に携わっているかどうかを判断して認められる原告（訴訟提議者）または被告（訴訟の相手方）としての地位です。

　当然のことですが、裁判の効力は原則として当事者（原告・被告）にしか及びませんし、当事者の裁判を受ける権利を保障して紛争解決の実効性を図るためには当該紛争の当事者が原告又は被告になっているのが最も望ましいことから、通常はこの紛争の当事者に原告又は被告となる当事者適格が認められます。

　そして、裁判は権利義務の存否を判断して判決しますから、権利や義務の主体であることを合い争う前に当事者に「当事者適格」が認められ、具体的には、民法その他の権利義務を定める法律の規定により権利者又は義務者となる者に当事者適格が認められる関係にあります。

　ところが、他方で権利義務の主体そのものではないものの、他人の権利義務に対し干渉する権限を法的に認められる場合（債権者代位等）や権利義務の帰属主体に実際上訴訟の当事者になりうる機会や能力がないためそのものになり代わって当事者となる場合（被後見人の離婚訴訟における後見人等職務上の当事者といわれる。）にも当事者の地位が認められておりこれを「第三者の訴訟担当」と称しています。

　前に説明しました区分所有法第２６条２項の「管理者は区分所有者の代理人である」の規定から、本来、管理者の訴訟上の地位は代理人であることで十分のはずですが、改正前の立法者の意図は、訴訟の代理権は含まないとしていたようです。
そこで、新しく改正法（平成１４年）では、管理者の代理的地位を重く見て管理者を区分所有者全員を代理して訴訟を追行する職務上の当事者として当事者適格を認めました。

　しかし、区分所有者の団体である管理組合を法人でない社団と明確に規定して、管理者をその代表者とすればこの区分所有法第２６条４項の規定で訴訟担当を認めるまでもなく管理組合自身が訴訟することができるのですから（民訴法第２９条）その方が実体に即し簡便のように思われます。
ここでも、区分所有法第３条での「区分所有者の団体」の法的な存在の曖昧さが、この規定となって表れています。

＜参照＞民事訴訟法　第２９条　（法人でない社団等の当事者能力）

第二十九条 　法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。

★判決の結果は、管理者と区分所有者全員に及ぶ
　　管理者が訴訟の当事者になった裁判で、判決がでますと、その判決は、区分所有者全員に及びます。（民事訴訟法第１１５条１項１号及び２号参照）

＜参照＞民事訴訟法　第１１５条　（確定判決等の効力が及ぶ者の範囲）

　　第百十五条 　確定判決は、次に掲げる者に対してその効力を有する。
　　　　　一 　当事者
　　　　　二 　当事者が他人のために原告又は被告となった場合のその他人
　　　　　三 　前二号に掲げる者の口頭弁論終結後の承継人
　　　　　四 　前三号に掲げる者のために請求の目的物を所持する者
　　　　２ 　前項の規定は、仮執行の宣言について準用する。
　

◎なお、管理者がいない場合や、区分所有者全体の問題である「合有」や「総有」関係の事項については区分所有者が全員連名で訴訟するしかありません。

この場合や、また管理者がいる場合でも、当事者には訴訟代理人の選任権がありますから別途訴訟代理人として弁護士に実際の裁判を依頼できるのは当然です。

　　また、この規定には、和解や、支払命令、仮差押え、仮処分、民事執行、民事調停などの当事者に、管理者はなれると解されます。

★区分所有者の団体（管理組合）が法人化されていると、管理組合法人が訴訟の当事者になる。

　区分所有者の団体（管理組合）が法人化されていますと、管理者に関する規定が排除されています（第４７条１１項）から、訴訟の当事者は、管理組合法人が、訴訟追行権を持ちます（第４７条８項）。この場合、原告や被告になるのは、管理組合法人であり、理事長や理事ではありませんから、注意してください。

　＜参照＞区分所有法　第４７条11項及び８項、

（成立等）
第四十七条
１１ 　第四節（注：管理者の規定）及び第三十三条第一項ただし書（注：規約の保管）（第四十二条第五項及び第四十五条第四項において準用する場合を含む。）の規定は、管理組合法人には、適用しない。

８ 　管理組合法人は、規約又は集会の決議により、その事務（第六項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。

★裁判で当事者適格が問題となった例が多い
　　区分所有法では、マンションの所有者の団体を、単に「区分所有者の団体」とし、この団体は「管理組合」であるとの明文化がありません（区分所有法第３条参照）。
　そこで、マンションでの紛争では、誰が裁判を起こせるのか、つまり誰が当事者適格を有すのかが、過去から問題となっています。

　それは、当事者適格は、個々の区分所有者にあるのか、法人化されていない管理組合が「権利能力のない社団」としてできるのか、管理者がいれば管理者にするのか。
　また、紛争になっているのは、専有部分か共用部分か、共用部分の使用方法か、専用使用権か、専有部分の使用か、規約違反か、管理費の支払いか、損害賠償か、和解はだれができるのか、など多くの例が裁判となり、まず、当事者適格が争われます。

　そのたびに、個々の事案ごとに争点となります。これは、区分所有者の団体（管理組合）の法的な立場、その有する権利・義務が明確に法で定められていないために起きています。

　増大するマンションと共に増大するマンションの紛争を解決するために、早急に、管理組合・管理者・個々の当事者の権利・義務の調整を、法律で明確にする必要があるようです。

＜参考＞　原告適格を法人格のない管理組合に認めた判例：最高裁：平成２３年２月１５日

　法人格のない管理組合でも、マンションの１階の共用部分が区分所有者によって、違法に侵害されれば、「給付の訴えにおいては，自らがその給付を請求する権利を有すると主張する者に原告適格があるというべきである。本件各請求は，上告人（管理組合）が，被上告人（違反者）らに対し，上告人自らが本件各請求に係る工作物の撤去又は金員の支払を求める権利を有すると主張して，その給付を求めるものであり，上告人が，本件各請求に係る訴えについて，原告適格を有することは明らかである。」
　としています。

　　　　★第三者である管理者が訴訟で原告・被告になれるのは、規約で決めているか、集会の決議が必要。独断では、できない。

　　　　★訴訟行為は、区分所有者の訴訟代理人ではなく、管理者自身名で区分所有者の全員のために行う。

　　　　　　以前は、区分所有者全員が原告になっていて、訴状で全員の氏名を書くなど面倒だったようだ。

      　★裁判の判決の効力は、区分所有者全員に及ぶ（ただし、被告となった区分所有者は除く）ので、管理者が敗訴した権利については、区分所有者が再度訴えを提起できない。

　　　 ★管理者が訴訟に使った費用は、区分所有者全員の負担となる。

★義務違反者に対する訴訟追行は、ここ第２６条の規定には入っていない。
　区分所有法第６条１項や同３項に規定される義務違反者に対する差止めなどの訴訟に関する規定は、区分所有法第５７条以下に別途規定され、この第２６条４項の規定は適用がありませんので注意してください。

★住宅の品質確保の促進等に関する法律と管理者の瑕疵担保請求　〜管理者が請求できるか〜

　新築マンションを購入して、共用部分（住宅の構造耐力上重要な部分に限ります）に瑕疵があれば、買主である区分所有者は、売主の分譲業者に対してこの隠れた瑕疵の修補（修繕）請求が、住宅の品質確保の促進等に関する法律（第９５条１項参照）により可能です。

＜参照＞住宅の品質確保の促進等に関する法律　（新築住宅の売主の瑕疵担保責任の特例）
（注：この法律の９５条は、民法の「瑕疵担保責任が契約内容不適合責任に改正されたことを受け、２０２０年４月１日施行で、内容が改正されます。）

第九十五条 　新築住宅の売買契約においては、売主は、買主に引き渡した時（当該新築住宅が住宅新築請負契約に基づき請負人から当該売主に引き渡されたものである場合にあっては、その引渡しの時）から十年間、住宅の構造耐力上主要な部分等の隠れた瑕疵について、民法第五百七十条 において準用する同法第五百六十六条第一項 並びに同法第六百三十四条第一項 及び第二項 前段に規定する担保の責任を負う。この場合において、同条第一項 及び第二項 前段中「注文者」とあるのは「買主」と、同条第一項 中「請負人」とあるのは「売主」とする。

２ 　前項の規定に反する特約で買主に不利なものは、無効とする。
３ 　第一項の場合における民法第五百六十六条第三項 の規定の適用については、同項 中「前二項」とあるのは「住宅の品質確保の促進等に関する法律第九十五条第一項」と、「又は」とあるのは「、瑕疵修補又は」とする。

＜参照＞　２０２０年４月１日施行の「住宅の品質確保の促進等に関する法律」
　注：民法の瑕疵担保責任の改正を受けて、改正。しかし、「住宅の品質確保の促進等に関する法律では、「瑕疵」を継続して使用している。
　
（新築住宅の売主の瑕疵担保責任）
第九十五条　新築住宅の売買契約においては、売主は、買主に引き渡した時（当該新築住宅が住宅新築請負契約に基づき請負人から当該売主に引き渡されたものである場合にあっては、その引渡しの時）から十年間、住宅の構造耐力上主要な部分等の瑕か疵しについて、民法第四百十五条、第五百四十一条、第五百四十二条、第五百六十二条及び第五百六十三条に規定する担保の責任を負う。

２　前項の規定に反する特約で買主に不利なものは、無効とする。
３　第一項の場合における民法第五百六十六条の規定の適用については、同条中「種類又は品質に関して契約の内容に適合しない」とあるのは「住宅の品質確保の促進等に関する法律（平成十一年法律第八十一号）第九十五条第一項に規定する瑕疵がある」と、「不適合」とあるのは「瑕疵」とする。

注：旧民法の瑕疵担保責任は、「瑕疵（かし）」では意味が分かり難いので使用をやめ、「契約の目的内容に適合しないもの（契約内容不適合）」に変更された。
詳細は、http://www.higuchi-fit.co.jp/mezase/kashi-tanpo/kashi-tanpo-kaisei.htm
参照。

　そこで、この訴訟提起を、買主である区分所有者に代わって管理者もできるかという問題があります。

　通常、マンションにおける共用部分の瑕疵修補請求は、本来共用部分が備えている筈の機能を回復するための行為ですから、保存行為としての性質を有しています。
　そこで、住宅の品質確保の促進等に関する法律による瑕疵修補請求についても、管理者は、区分所有者のために、訴訟当事者として、訴訟を起こし、追行できると考えられます。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）６７条：（理事長の勧告及び指示等）　　

第６７条　 区分所有者若しくはその同居人又は専有部分の貸与を受けた者若しくはその同居人（以下「区分所有者等」という。）が、法令、規約又は使用細則等に違反したとき、又は対象物件内における共同生活の秩序を乱す行為を行ったときは、理事長は、理事会の決議を経てその区分所有者等に対し、その是正等のため必要な勧告又は指示若しくは警告を行うことができる。

２. 区分所有者は、その同居人又はその所有する専有部分の貸与を受けた者若しくはその同居人が前項の行為を行った場合には、その是正等のため必要な措置を講じなければならない。

３. 区分所有者等がこの規約若しくは使用細則等に違反したとき、 又は区分所有者等若しくは区分所有者等以外の第三者が敷地及び共用部分等において不法行為を行ったときは、理事長は、理事会の決議を経て、次の措置を講ずることができる。
　　　一 行為の差止め、排除又は原状回復のための必要な措置の請求に関し、管理組合を代表して、訴訟その他法的措置を追行すること

　　　二 敷地及び共用部分等について生じた損害賠償金又は不当利得による返還金の請求又は受領に関し、区分所有者のために、訴訟において原告又は被告となること、その他法的措置をとること

４. 前項の訴えを提起する場合、理事長は、請求の相手方に対し、違約金としての弁護士費用及び差止め等の諸費用を請求することができる。

５. 前項に基づき請求した弁護士費用及び差止め等の諸費用に相当する収納金は、第２７条に定める費用に充当する。

６. 理事長は、第３項の規定に基づき、区分所有者のために、原告又は被告となったときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならない。この場合には、第４３条第２項及び第３項の規定を準用する。

｛設問−１｝次の記述は正しいか。

＊ 第三者の行為により共用部分が損壊した場合における損害賠償を請求する訴訟は、規約で定めれば、集会の決議を経なくても、管理者が提起することができる。

答え：正しい。
　区分所有法第２６条２項によれば、第三者の行為により共用部分が損壊した場合における損害賠償を請求する行為は、管理者の職務に含まれ、同４項によれば、その職務に関する訴訟は、規約で定めれば、集会の決議を経なくても、管理者が提起することができる。ただし、通知は区分所有者にすること。

｛設問−２｝　平成２０年　マンション管理士　試験　「問４」　

〔問 4〕　　マンション業者ＡがＢに設計・工事監理を委託し、Ｃに施工を請け負わせて建築した甲マンションは、Ｂ及びＣが必要な注意義務を怠ったため、共用部分に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があることが分譲直後に判明した。その瑕疵のため甲マンションの区分所有者の生命、身体又は財産が侵害された場合における、管理者が区分所有者を代理して行う共用部分の損害賠償請求に関する次の記述のうち、区分所有法及び民法の規定並びに判例によれば、誤っているものはどれか。ただし、分譲契約に特約はないものとし、分譲時から区分所有者に変更はないものとする。

１　　管理者は、Ａに対して、分譲契約上の瑕疵担保責任に基づく損害賠償を請求することができる。

答え：正しい。似たような問題は、平成１８年　マンション管理士　試験　「問１３」　にある。
　マンション管理士試験ではよく出題される、民法での不法行為（民法第７０９条〜）と売主の瑕疵担保責任（民法第５７０条〜）をきいている。
　　まず、マンション業者Ａは売主として、「共用部分に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があることが分譲直後に判明した」ことに対して、民法第５７０条　（売主の瑕疵担保責任）
　　「第五百七十条 　売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第五百六十六条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。 」の規定により準用される　民法第５６６条　（地上権等がある場合等における売主の担保責任）
　　「第五百六十六条　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。
　　　２ 　前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。
　　　３ 　前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。 」の責任を負い、買主から損害賠償の請求を受けることになる。
　　では、次に、買主でないマンションの管理者が、分譲会社に対して、分譲契約上の瑕疵担保責任に基づく損害賠償を請求することができるかどうかの検討となる。
　鍵は、「共用部分」である。マンションの管理者の権限としては、区分所有法第２６条（権限）
　　「第二十六条 　管理者は、共用部分並びに第二十一条に規定する場合における当該建物の敷地及び附属施設（次項及び第四十七条第六項において「共用部分等」という。）を保存し、集会の決議を実行し、並びに規約で定めた行為をする権利を有し、義務を負う。
　　２ 　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。
　　３ 　管理者の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。
　　４ 　管理者は、規約又は集会の決議により、その職務（第二項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。
　　５ 　管理者は、前項の規約により原告又は被告となつたときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならない。この場合には、第三十五条第二項から第四項までの規定を準用する。 」とあり、管理者は、２項により共用部分に生じた損害賠償請求を買主である区分所有者を代理してできる。

２　　管理者は、Ｂに対して、不法行為に基づく賠償責任を請求することができない。

答え：誤っている。
　　売主の次に、設計・工事監理をしたＢに対して不法行為が成立するかどうかをきいている。
　　設計・工事監理をしたＢと施工を請け負ったＣは、「必要な注意義務を怠った」とある。これは、民法第７０９条　（不法行為による損害賠償）
　　「第七百九条 　故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」 の要件の過失（不注意で認識しなかったこと）に該当するため、損害賠償責任を負う。
　　第三者である管理者であっても、マンションの管理者は選択肢１で述べたように、区分所有法第２６条により、管理者は買主である区分所有者を代理して損害賠償請求ができる。

３　　管理者は、Ｃに対して、不法行為に基づく賠償責任を請求することができる。

答え：正しい。
　　次は、施工を受け負ったＣに対して不法行為が成立するかである。
　　Ｃは「必要な注意義務を怠った」とある。これは、選択肢２で述べたように、民法第７０９条で規定する「過失」に該当するため、損害賠償責任を負う。
　　また、マンションの管理者は、選択肢１で述べたように、区分所有法第２６条により買主である区分所有者を代理して損害賠償請求ができる。

４　　Ａが建物の基本的な安全性を損なう瑕疵があることを知って分譲した場合は、管理者は、Ａに対して不法行為に基づく賠償責任を請求することができる。

答え：正しい。
　　こんどは、マンション業者Ａにも、不法行為が成立するかどうかである。
　　「Ａが建物の基本的な安全性を損なう瑕疵があることを知って分譲した場合」は明らかに、故意という観念（自分の行為が他人に損害を及ぼすことを知っていながら、なおあえてこれをやるという心理状態）による行為である。これは、選択肢２で引用した、民法第７０９条での不法行為の成立要件の「故意又は過失」の故意に該当するため、マンション業者Ａにも、不法行為が成立し損害賠償責任がある。
　　また、マンションの管理者は、選択肢１で述べたように、区分所有法第２６条により買主である区分所有者を代理して損害賠償請求ができる。

答え：２　

｛設問−２｝平成２８年　管理業務主任者　試験　「問５」　

［問　５］　マンションの管理組合Ａ（以下、本問において「Ａ」という。）は、敷地に集会棟を新築する工事（以下、本問において「本件工事」という。）を行うため、建設会社Ｂ（以下、本問において「Ｂ」という。）との間で請負契約を締結した。この場合に関する次の記述のうち、民法及び区分所有法の規定によれば、次の文章は正しいか。

３　本件工事に伴い既存の共用部分に生じた損害について、区分所有者全員のためにＡの管理者が原告となってＢに訴訟を提起するには、その旨の規約の定めによるのではなく、集会の決議が必要である。 　

Ｘ　誤っている。　規約又は集会の決議で管理者は訴訟ができる。
　平成２４年　マンション管理士試験　「問５」　、　平成２３年　マンション管理士試験　「問８」　、平成２１年　マンション管理士試験　「問９」　、平成１９年　マンション管理士試験　「問５」　　など。
　
　工事に伴い既存の共用部分に生じた損害について、マンションの管理者が訴訟を起こすとなると、管理者の権限が絡み、それは、区分所有法第２６条
　「（権限）
　第二十六条 　管理者は、共用部分並びに第二十一条に規定する場合における当該建物の敷地及び附属施設（次項及び第四十七条第六項において「共用部分等」という。）を保存し、集会の決議を実行し、並びに規約で定めた行為をする権利を有し、義務を負う。
　２ 　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。
　３ 　管理者の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。
　４ 　管理者は、規約又は集会の決議により、その職務（第二項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。
　５ 　管理者は、前項の規約により原告又は被告となつたときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならない。この場合には、第三十五条第二項から第四項までの規定を準用する。」
　とあり、
　区分所有法第２６条４項によれば、管理者の職務として、訴訟を起こせます（原告となる）。
　その際には、「規約又は集会の決議」があればいいとなっていますから、”規約の定めによるのではなく、集会の決議が必要”は、誤りです。

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＊遅滞なく．．．時間的に即行うことが要求されている。
　　　　　　　　　　でも、正当な理由や合理的な理由があれば遅滞が許される。事情の許す限り最も速やかに行うこと。

★遅滞なく．．．時間的な近接性を表す語句は、「速やかに」「遅滞なく」「直ちに」の順で 近接性が強くなります。つまり、
　　　　　　　　１．「直ちに」　　．．．理由の如何を問わず
　　　　　　　  ２．「遅滞なく」　．．．正当な理由による遅延は許容される
　　　　　　　　３．「速やかに」．．．上の２つよりはやや緩やか

★管理者の裁判の報告義務　〜　規約で原告・被告になれる定めがあるときだけ。　集会の決議でなったときには報告は不要　〜

　管理者は受任者の立場にありますから委任者たる区分所有者の団体（管理組合）や区分所有者に適宜その事務の報告をする義務があることは当然であり、このことは報告内容が裁判事項である場合に限りませんが、裁判は区分所有者の団体（管理組合）にとって重要事項である以上、管理者が原告又は被告となつたときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならないこととされています。

　ただし、注意しなければならないのは、区分所有法第２６条５項では規約に基づき（集会決議なしに管理者の判断で）原告または被告となったときだけにその旨を区分所有者に通知することが規定されている点です。
集会の決議で原告または被告となったときには報告が要求されていませんので注意してください。

　これは集会決議がある場合には当該集会またはその招集手続きや議事録等で欠席者も含めて全区分所有者に裁判の存在が明らかであるためでしょうが、管理者の報告義務からすればその場合でも適時必要な情報の提供を行うべきでしょう。

　なお、この場合の通知方法は集会（総会）の招集通知の規定（第３５条２項から４項まで参照）が準用されています。（５項後段）
また、区分所有者にこの通知が無いときでも、管理者が起した訴訟そのものは有効に進みます。ただし、その後の集会の決議で、裁判の取り下げなどが決議されることもありえます。

★管理者の権限内の職務に対し、規約が定められていて、管理者が裁判の原告・被告になったら、遅滞なく、区分所有者にその、通知を下の方法ですること。（これは、集会の通知：第３５条２項から４項までと同じ）

＜参照＞　区分所有法　第３５条　（集会の通知）

　　２項　専有部分が数人の共有に属するときは、前項の通知は、第四十条の規定により定められた議決権を行使すべき者（その者がないときは、共有者の一人）にすれば足りる。

   ３項 　第一項の通知は、区分所有者が管理者に対して通知を受けるべき場所を通知したときはその場所に、これを通知しなかつたときは区分所有者の所有する専有部分が所在する場所にあててすれば足りる。この場合には、同項の通知は、通常それが到達すべき時に到達したものとみなす。

    ４項　建物内に住所を有する区分所有者又は前項の通知を受けるべき場所を通知しない区分所有者に対する第一項の通知は、規約に特別の定めがあるときは、建物内の見やすい場所に掲示してすることができる。この場合には、同項の通知は、その掲示をした時に到達したものとみなす。

＜参照＞　区分所有法　第４０条　（議決権行使者の指定）

　第四十条 　専有部分が数人の共有に属するときは、共有者は、議決権を行使すべき者一人を定めなければならない。

　　　★　共有の時は、区分所有者の数も、議決権も１つしかない。

★「通知」で、「訴訟告知」を代用する。
　　民事訴訟では、当事者から訴訟に参加することのできる第三者の利害関係者に対して法定の方式で訴訟があることを通知して、該当の訴訟に参加することを認めています（民事訴訟法第５３条）。これは、「訴訟告知」と呼ばれています。　
　　訴訟告知により、訴訟告知を受けた者は、必要なら訴訟に加わりますし、もし参加しなくて敗訴しても、判決の効力が及びます（民事訴訟法第４６条）

＜参照＞民事訴訟法　第５３条　：　（訴訟告知）

　　第五十三条 　当事者は、訴訟の係属中、参加することができる第三者にその訴訟の告知をすることができる。
　　　　２ 　訴訟告知を受けた者は、更に訴訟告知をすることができる。
　　　　３ 　訴訟告知は、その理由及び訴訟の程度を記載した書面を裁判所に提出してしなければならない。
　　　　４ 　訴訟告知を受けた者が参加しなかった場合においても、第四十六条の規定の適用については、参加することができた時に参加したものとみなす。

＜参照＞民事訴訟法　第４６条　：　（補助参加人に対する裁判の効力）

第四十六条 　補助参加に係る訴訟の裁判は、次に掲げる場合を除き、補助参加人に対してもその効力を有する。
　　　一 　前条第一項ただし書の規定により補助参加人が訴訟行為をすることができなかったとき。
　　　二 　前条第二項の規定により補助参加人の訴訟行為が効力を有しなかったとき。
　　　三 　被参加人が補助参加人の訴訟行為を妨げたとき。
　　　四 　被参加人が補助参加人のすることができない訴訟行為を故意又は過失によってしなかったとき。

　　そこで、区分所有法においては、管理者は、区分所有者に対して訴訟があることの「通知」は求められていますが、民事訴訟法による法定の「訴訟告知」までは求められていません。
　　区分所有法の制定者は、区分所有法第２６条５項の「通知」の規定で、「訴訟告知」に準じた対応がとれると判断したようです。 

◎管理者に報酬を支払うべきか　〜原則：委任により　無報酬〜
　管理者には委任の規定(民法第６４８条)が準用されますから、無報酬が原則であり特約のない限り報酬は貰えません。

　しかし、最近の管理規約では、管理者（理事長また役員）のなり手がいないため、特約として報酬を定めている例もかなり出てきています。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３７条：（役員の誠実義務等）

第３７条 　役員は、法令、規約及び使用細則その他細則（以下「使用細則等」という。）並びに総会及び理事会の決議に従い、組合員のため、誠実にその職務を遂行するものとする。

２. 役員は、別に定めるところにより、役員としての活動に応ずる必要経費の支払と報酬を受けることができる。

　しかし、区分所有者以外のマンション管理士等有償で他人のために事務を処理する者がその職務として行う場合には有償とする合意があるものと見るのが通常です。

◎管理者の義務　〜善管注意義務がある〜
　管理者には民法の委任の規定が準用され、無報酬でも「善良なる管理者の注意義務（略して善管注意義務といわれます。）」が課されます。

　もっとも、民法上の有償契約ではすべてこの善管注意義務が課されていますから、無報酬でも課されるという点が特色といえるでしょう。

　「善管注意義務」とは、抽象的には「その者の職業、社会的・経済的位置に基づき一般的に要求される程度の注意」をいいます。
ようするに管理会社を管理監督する立場の管理者は有償の管理会社が負う責任と同じ程度の責任を負すべきですから、一般組合員が管理会社に期待し且つ要求するのと同程度の義務が管理者に要求されているということになります。

｛設問−１｝　平成２６年　マンション管理士　試験　「問４」　

［問　４］　管理組合（区分所有法第3条の団体をいう。以下同じ。）の管理者の訴訟の追行等に関する次の記述のうち、区分所有法及び民法の規定によれば、誤っているものはどれか。ただし、規約に別段の定めはないものとする。

１　規約により使用目的を庭として専用使用権を与えられた敷地を勝手に駐車場に改造した区分所有者に対して、管理者が他の区分所有者の全員のために、原状回復を求める訴訟を原告として提起するためには、集会の決議を経なければならない。

○正しい。　平成２４年マンション管理士試験　「問５」、　平成２３年マンション管理士試験　「問８」、　平成１９年マンション管理士試験　「問５」 など。
　まず区分所有法で問題になるのは区分所有法第３条で規定される
　「（区分所有者の団体）
　第三条 　区分所有者は、全員で、建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体を構成し、この法律の定めるところにより、集会を開き、規約を定め、及び管理者を置くことができる。一部の区分所有者のみの共用に供されるべきことが明らかな共用部分（以下「一部共用部分」という。）をそれらの区分所有者が管理するときも、同様とする。」　の解釈です。
　この第３条で規定される区分所有者の団体は、建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体であって、そのための事務処理は行っても、権利や義務の主体ではない団体の性格をもっているということです。 また、管理者は区分所有法第２６条２項
　「（権限）
　第二十六条
　　　２ 　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。 」　とあり、
　管理者は区分所有者を代理はしていますが、団体の代表ではないということです。
　そのため、裁判において権利・義務を争う時の主体となり得る適正な被告・原告の資格、これは裁判では「当事者適格」といわれますが、において紛争の当事 者として区分所有者の団体が当事者適格を有すのか、それとも区分所有者全員が対象になるのかなどの認定が争いの始めとなり、またそれに付随して、区分所有 者でない者もなれることのできる管理者が、区分所有者の団体のために訴追行為ができるかも、論争の基になっていました。
　法人でない区分所有者の団体に対しては「権利能力なき社団（権利能力なき団体とも）」の概念があり、訴訟においても、原告・被告になれます（民事訴訟法 第２９条）が、区分所有法との関係において明確でないため、区分所有法では、平成１４年の法改正で管理者の権限として第２６条４項
　「４ 　管理者は、規約又は集会の決議により、その職務（第二項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。 」　と規定して、
　管理者に訴訟を追行する当事者適格を認め、訴訟追行権を与えています。

　これを前提に設問の「規約により使用目的を庭として専用使用権を与えられた敷地を勝手に駐車場に改造」する行為は、区分所有法第５７条に該当します。
　「（共同の利益に反する行為の停止等の請求）
　第五十七条 　区分所有者が第六条第一項に規定する行為をした場合又はその行為をするおそれがある場合には、他の区分所有者の全員又は管理組合法人は、区分所有者の共 同の利益のため、その行為を停止し、その行為の結果を除去し、又はその行為を予防するため必要な措置を執ることを請求することができる。
　　　２ 　前項の規定に基づき訴訟を提起するには、集会の決議によらなければならない。
　　　３ 　管理者又は集会において指定された区分所有者は、集会の決議により、第一項の他の区分所有者の全員のために、前項に規定する訴訟を提起することができる。
　　　４ 　前三項の規定は、占有者が第六条第三項において準用する同条第一項に規定する行為をした場合及びその行為をするおそれがある場合に準用する。」　とあり、
　引用されています第６条は
　「（区分所有者の権利義務等）
　第六条 　区分所有者は、建物の保存に有害な行為その他建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為をしてはならない。
　　　２ 　区分所有者は、その専有部分又は共用部分を保存し、又は改良するため必要な範囲内において、他の区分所有者の専有部分又は自己の所有に属しない共用部分 の使用を請求することができる。この場合において、他の区分所有者が損害を受けたときは、その償金を支払わなければならない。
　　　３ 　第一項の規定は、区分所有者以外の専有部分の占有者（以下「占有者」という。）に準用する。 」　です。
　規約で庭として使用することが定められているにも係わらず、これを勝手に駐車場に変更する行為は、区分所有法第６条１項の「建物の保存に有害な行為その他建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為」と認定できます。
　そこで、この行為は区分所有法第５７条１項に該当し、同２項及び３項により、訴訟の提起は集会の決議があれば、管理者が他の区分所有者の全員のために、原状回復を求める訴訟を原告として提起することができますから、正しい。


２　管理者が原告として滞納管理費等の支払を求める訴訟の係属中に、管理者自身の区分所有権を第三者に譲渡し区分所有者でなくなった場合であっても、管理者は、原告として当該訴訟を追行することができる。

○　正しい。管理者は区分所有者でなくてもいい。　平成２５年マンション管理士試験　「問５」、　平成２４年マンション管理士試験　「問７」、平成２３年管理業務主任者試験　「問３０」　など。
　まず管理者はそのマンションにおいて第三者であっても原告として滞納管理費等の支払を求める訴訟の提起については、選択肢１で説明しましたようにできますから、この箇所は正しい。
　次に管理者の地位ですが、管理者の選任は、区分所有法第２５条
　「（選任及び解任）
　第二十五条 　区分所有者は、規約に別段の定めがない限り集会の決議によつて、管理者を選任し、又は解任することができる。
　　　２ 　管理者に不正な行為その他その職務を行うに適しない事情があるときは、各区分所有者は、その解任を裁判所に請求することができる。」　です。
　国土交通省が作成しましたマンションの標準管理規約では、管理者＝理事長（役員）とし、その役員の資格として、区分所有者（組合員）であることを規定しています（標準管理規約３６条４項）が、区分所有法では、第２５条１項により原則：管理者は、区分所有者でなくても選任できますから、設問のように、別段 の規約がなければ、管理者が区分所有権を失い区分所有者でなくなっても、訴訟上の地位がなくなるわけではありませんから、正しい。
　この選択肢２は全体として、正しい。


３　集会において、共用部分に係る大規模修繕工事の瑕疵について、管理者が施工業者に瑕疵修補に代えて損害賠償請求を求める訴訟を提起することが決議された場合は、管理者は、区分所有者のために原告として当該訴訟を追行する。

○　正しい。　平成２２年マンション管理士試験　「問１４」、　平成２０年マンション管理士試験　「問４」、平成１９年マンション管理士試験　「問１４」　など。
　もう一度管理者の権限を整理しましょう。
　区分所有者第２６条です。
　「（権限）
　第二十六条 　管理者は、共用部分並びに第二十一条に規定する場合における当該建物の敷地及び附属施設（次項及び第四十七条第六項において「共用部分等」という。）を保存し、集会の決議を実行し、並びに規約で定めた行為をする権利を有し、義務を負う。
　　　２ 　管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する。第十八条第四項（第二十一条において準用する場合を含む。）の規定による損害保険契約に基づく保険金額並びに共用部分等について生じた損害賠償金及び不当利得による返還金の請求及び受領についても、同様とする。
　　　３ 　管理者の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。
　　　４ 　管理者は、規約又は集会の決議により、その職務（第二項後段に規定する事項を含む。）に関し、区分所有者のために、原告又は被告となることができる。
　　　５ 　管理者は、前項の規約により原告又は被告となつたときは、遅滞なく、区分所有者にその旨を通知しなければならない。この場合には、第三十五条第二項から第四項までの規定を準用する。 」

　管理者の職務権限として、２項に「区分所有者を代理し、共用部分等について生じた損害賠償金の請求ができると」あり、同４項により、「管理者は、集会の決議があれば、その職務に関して区分所有者のために、原告又は被告となること」ができます。
　そして、共用部分に係る大規模修繕工事の瑕疵となると、民法第６３４条
　「（請負人の担保責任）
　第六百三十四条 　仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる。ただし、瑕疵が重要でない場合において、その修補に過分の費用を要するときは、この限りでない。
　　　２ 　注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。」　とあり
　この場合の注文主は、区分所有者の団体（管理組合）で、解釈が面倒ですが、管理者は区分所有者を代理していますから、また集会の決議もありますので、区 分所有法第２６条４項と民法第６３４条２項により、 集会において、共用部分に係る大規模修繕工事の瑕疵について、管理者が施工業者に瑕疵修補に代えて損害賠償請求を求める訴訟を提起することが決議された場 合は、管理者は、区分所有者のために原告として当該訴訟を追行することができますから、全体として、正しい。

　なお、民法第６３５条もありますから、注意してください。
　「第六百三十五条 　仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約をした目的を達することができないときは、注文者は、契約の解除をすることができる。ただし、建物その他の土地の工作物については、この限りでない。 」


４　管理者が原告として訴訟を追行する場合、当該訴訟に要する費用又は要した費用について、管理者は、各区分所有者に対して、前払い又は償還の請求をすることができるが、弁護士費用については、前払い又は償還の請求をすることができない。

Ｘ　誤っている。　委任では、事務を処理するについて要する費用又は要した費用については、前払い請求又は償還の請求をすることができる。　平成２４年管理業務主任者試験　「問４」、平成１６年管理業務主任者試験　「問２」など。
　　区分所有者の団体の規約または集会の決議によって選任された管理者と区分所有者の団体との関係は、民法の委任または委任に類似した契約と解されています。そこで、区分所有法第２８条はこの関係を明確にしました。
　「（委任の規定の準用）
　第二十八条 　この法律及び規約に定めるもののほか、管理者の権利義務は、委任に関する規定に従う。 」
　この規定により、民法の委任の規定第６４３条から第６５６条が管理者に適用されます。
　そこで設問の「管理者が原告として訴訟を追行する場合、当該訴訟に要する費用又は要した費用」の請求は、民法第６４９条
　「（受任者による費用の前払請求）
　第六百四十九条 　委任事務を処理するについて費用を要するときは、委任者は、受任者の請求により、その前払をしなければならない。」　とあり、
　委任者（各区分所有者）に前払い請求ができます。
　また、民法第６５０条
　「（受任者による費用等の償還請求等）
　第六百五十条 　受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。
　　　２ 　受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる債務を負担したときは、委任者に対し、自己に代わってその弁済をすることを請求することができる。こ の場合において、その債務が弁済期にないときは、委任者に対し、相当の担保を供させることができる。
　　　３ 　受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる。 」　とあり、
　受任者である管理者が委任された訴訟に要する費用を支出したときも委任者に償還の請求ができます。
　ここで、設問が、請求先の委任者を区分所有者の団体とか、管理組合とせず、「各区分所有者」としてあるのが、出題者も区分所有法での団体の扱いで苦労している箇所です。
　そこで、委任事務を処理するについての費用又は委任事務を処理するのに必要と認められる費用に、「弁護士費用がふくまれるか、どうか」ですが、客観的に みて、通常裁判となると、管理者だけでは対応できないと考えられますから、弁護士費用も含めていいと判断できますので、正しい。


答え：４。　なお、管理者については、「問１４」　も参考にしてください。　また、弁護士費用についても、「問１４」選択肢３　も参考にしてください。
　　　　　　｛ある受験者の感想…選択肢２も候補にあがったが、４の方がＸの可能性が高かったので、４にした。｝

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★またまた、管理者を建物の共用部分の所有者とする「管理所有」です。

★管理者による管理所有がある理由．．．区分所有者でなくても、所有など権利の対象にできない建物の共用部分が所有できるのは、区分所有法が整備される以前から、分譲会社が管理人室などを所有していた事実を暫定的に認める。

★区分所有法第１１条及び第２０条で、分かり難い規定として説明した「管理所有」です。

　以前の解説を思い出してください。
　原則として、建物の共用部分は、区分所有者全員の共有です（第１１条１項）が、例外として、規約があれば、別段の定めができるとしています（同第１１条２項）。

＜参照＞区分所有法第１１条１項、２項：（共用部分の共有関係）

第十一条 　共用部分は、区分所有者全員の共有に属する。ただし、一部共用部分は、これを共用すべき区分所有者の共有に属する。

２ 　前項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。ただし、第二十七条第一項の場合を除いて、区分所有者以外の者を共用部分の所有者と定めることはできない。

　本第２７条１項により、規約があれば、区分所有者でない管理者であっても、建物の共用部分（法定・規約共用部分をとわず。管理人室・集会室など）を所有することができます。

　通常、 管理者は、建物の共用部分の管理に関して職務権限はありますが、保存行為（現状維持・修理など）のほかは規約で定めがある場合を除いては、単独で管理行為が出来ません。
例えば、管理人室などで、なにかあれば、集会の決議が必要となります。
しかし、これでは、緊急に対応しなければいけない場合などに問題があります。
そこで、この第２７条により、区分所有者でない第三者である管理者であっても、その人を規約で共用部分の所有者に擬制することで、共用部分の管理を円滑にすることを認めています。
これを、「管理所有」といいその所有者を「管理所有者」とよぶことにしています。

◎管理所有の対象となるのは、建物の共用部分であれば法定共用部分・規約共用部分の全部でも一部でもかまいません。敷地は対象外です。

　しかし、管理所有は、あくまでも共有であり管理が複雑な共用部分の管理を一本化し円滑にするための便宜的な方法であり、共用部分の真実の所有者は区分所有者全員ですから（区分所有法第１１条１項）、管理者には、共用部分を処分する権限（譲渡や担保権設定）や変更する権限はなく、管理所有といっても、その登記はされません。
もともと、建物の共用部分については、管理所有に限らず所有権など権利の登記をすることはできませんので、「所有」ができるとは、実におかしな規定ですが。

　管理所有は､区分所有法において、特別に、管理をし易くするために形式上管理者の単独所有としているだけで､管理所有となった共用部分であっても、その実態は、区分所有者が共有しています。
つまり、管理所有と規約で定めても､区分所有者は引き続き共有部分を使用できます。

（本当に、分かり難い条文です。解説もしづらい。古いマンションで、区分所有者でない分譲会社が勝手に、共用部分（管理人室や集会所）の権利を持っていたための規定と捉えるといい。）

★管理者には区分所有者以外でもなれる
　　管理者であるための就任資格には区分所有者であることを要求されませんから、本第２７条によって区分所有者以外の者でも管理者として任命されれば管理所有することができることになります。
なお、管理者が管理所有する場合でも区分所有者の場合と同様に、その旨を規約で定める必要があるとされています。（区分所有法第１１条２項、同第２０条）

★管理所有は、原則、区分所有者の共有である共用部分（第１１条１項）を、各区分所有者が共用部分に有した権利を一括して管理所有を認められた者に委ねることで、これは、共用部分の所有権の信託となる。

　規約があれば、建物の共用部分（管理人室など）でも特定の区分所有者や管理者（区分所有者以外でも可）の単独所有にできる。この方が共有関係での複雑な管理よりも単純で円滑な管理(保存行為なども）ができ便利と考えた規定。

　　　　　ただし、管理所有者となるには、管理者となっているものなら、分譲会社など区分所有者でなくてもいいが、他の身分の人が管理すると権利関係が複雑になるため、必ず区分所有者の中から（個人でも法人でも可）指定されること。
　　　　 ＜参照＞　第１１条２項ただし書き

　　　　　また、管理所有は、共用部分（建物）にだけ認められる。敷地および共用部分以外の附属の施設には認められていない。

　◎　規約に特別の定めがあるときは、管理者は共用部分を所有することができる（第２７条）。
　　これを「管理所有」と呼びますが、共用部分の所有権を実質的に管理者に移転するのではなく、管理の便宜上対外的な関係において管理者の所有とするもので一種の信託的な所有権の移転と言えます。
　したがって実際に所有権の登記がされるわけではありません。また、基本的に区分所有法での共用部分には不動産登記法上も権利の移動は出来ません。

　　　注：信託とは．．．自分の大切な財産を、信頼できる人に託し、自分が決めた目的に沿って大切な人や自分のために運用・管理・継承してもらう制度。

◎管理に要する費用
　管理所有者が当該共用部分の管理に関し費用を支出したときは、区分所有者全員に対しその管理に要した費用を請求することができます｡これは、当該共用部分が実質的には区分所有者全員の共有に属することから当然のことです｡通常は、管理費、修繕積立金名目で積み立てた金額の中から管理所有者に支払われることになります。

★管理所有者の地位は継承されない。
　　管理所有者の地位は、個人的な信頼関係に基づくもので、規約によって定められた管理所有者が死亡したり、専有部分を譲渡し区分所有者で無くなった場合には、その管理所有者の地位は、相続人や譲受人には承継されないと解されています。ただし、規約で後任の管理者なり特定の区分所有者を共用部分の所有者としておくことは可能です。

　★この「管理所有」の規定は、専有・共用との関係で管理者だけに認められた例外で、 注意が必要。

　★また、建物の共用部分なので、登記はできない。

｛設問｝次の記述は正しいか。

＊共用部分については、規約に特別の定めをしても、管理者はそれを所有することはできない。

答え：間違い。　
区分所有法第 27 条１項「管理者は、規約に別段の定めがあるときは、共用部分を所有することができる。」とある。

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＜参照＞

　区分所有法第６条第２項；
　　２ 　区分所有者は、その専有部分又は共用部分を保存し、又は改良するため必要な範囲内において、他の区分所有者の専有部分又は自己の所有に属しない共用部分の使用を請求することができる。この場合において、他の区分所有者が損害を受けたときは、その償金を支払わなければならない。

--------------------------------------

　区分所有法第２０条；
　第十一条第二項の規定により規約で共用部分の所有者と定められた区分所有者は、区分所有者全員（一部共用部分については、これを共用すべき区分所有者）のためにその共用部分を管理する義務を負う。この場合には、それらの区分所有者に対し、相当な管理費用を請求することができる。

２ 　前項の共用部分の所有者は、第十七条第一項に規定する共用部分の変更をすることができない。

★第６条２項および第２０条を管理所有に準用する
　管理者による管理所有の場合においては本第２７条２項で専有部分や共用部分の立ち入りに関する第６条２項と管理所有者の権限に関する第２０条が準用されています。

　このうち、第６条２項の準用の意味は、共用部分の管理のために専有部分等に立ち入りの必要があることは区分所有者が管理所有者である場合と同様ですが、区分所有者が管理者になっても区分所有者の地位で第６条２項に基づき必要な立ち入りが可能であるのに対し、管理者が区分所有者でない場合には直接には第６条２項の適用がないため、第６条２項の準用を認めて管理所有する管理者の地位自体に立入り権を認めて業務に支障がないように配慮したものです。

　また、管理者による管理所有が管理のための信託の受託であり、その権限は受託者としての権限であることは区分所有者の場合（第２０条の解説参照）と同様ですから、この旨を明らかにするために第２０条が準用されています。

★管理者の保存・改良行為を認め、お金がかかれば、他の区分所有者に請求できる。

また＜参照＞　区分所有法第１１条２項：

　前項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。ただし、第二十七条第一項の場合を除いて、区分所有者以外の者を共用部分の所有者と定めることはできない。

｛設問｝平成２１年　マンション管理士試験　「問５」

〔問 5〕　規約の特別な定めにより共用部分を所有する管理者（以下この問において「管理所有者」という。）に関する次の記述のうち、区分所有法によれば、誤っているのはどれか。

１ 管理所有者は、区分所有者以外の第三者であってもなることができる。

○　正しい。　区分所有法での特異な存在「管理所有」からの出題傾向は高い。
　　　まず、マンションの建物の共用部分は、区分所有者全員の共有であり、共用部分は個人では所有できないことが区分所有法の原則ですが、これの例外規定が区分所有法第１１条２項にあります。
　　　区分所有法第１１条　（共用部分の共有関係）
　　　「第十一条 　共用部分は、区分所有者全員の共有に属する。ただし、一部共用部分は、これを共用すべき区分所有者の共有に属する。
　　　　　２ 　前項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。ただし、第二十七条第一項の場合を除いて、区分所有者以外の者を共用部分の所有者と定めることはできない。
　　　　　３ 　民法第百七十七条（注：登記） の規定は、共用部分には適用しない。」とあり、
　　そして、同法第２７条（管理所有）
　　　「第二十七条 　管理者は、規約に特別の定めがあるときは、共用部分を所有することができる。
　　　　　２ 　第六条第二項及び第二十条の規定は、前項の場合に準用する。」とあり、
　　規約で定めれば、権利の登記ができない共用部分に所有者を認めるという、おかしな構成となっています。
　　　これが、区分所有法でいう「管理所有者」です。
　　　管理所有者の資格として、区分所有法第１１条２項で、�@区分所有者　が上げられ、その他の人として、同法第２７条で　�A管理者にも管理所有を認めています。
　　　区分所有法では、管理者についての資格を特に区分所有者に限定した規定はありませんから、区分所有者以外の第三者でもなれます。また管理者には法人でも、二人以上でもなれます。


２ 管理所有者は、規約に定めがあるときは、当該共用部分の形状又は効用の著しい変更をすることができる。

Ｘ　誤っている。　管理所有者ができることは、区分所有法第２０条　（管理所有者の権限）
　　「第二十条 　第十一条第二項の規定により規約で共用部分の所有者と定められた区分所有者は、区分所有者全員（一部共用部分については、これを共用すべき区分所有者）のためにその共用部分を管理する義務を負う。この場合には、それらの区分所有者に対し、相当な管理費用を請求することができる。
　　　２ 　前項の共用部分の所有者は、第十七条第一項に規定する共用部分の変更をすることができない。」と定められています。この２項に該当する同法第１７条１項とは、（共用部分の変更）
　　　「第十七条 　共用部分の変更（その形状又は効用の著しい変更を伴わないものを除く。）は、区分所有者及び議決権の各四分の三以上の多数による集会の決議で決する。ただし、この区分所有者の定数は、規約でその過半数まで減ずることができる。」とあり、
　「その形状又は効用の著しい変更（重大変更とよばれます）」は規約で定めても、管理所有者はできず、必ず、集会の決議によると解されています。例外的な管理所有者が、勝手に変更したら大変です。


３ 管理所有者は、当該共用部分に係る損害保険契約の締結について、集会の決議を得る必要がない。

○　正しい。　損害保険契約の締結行為が、管理所有者に許されている、「共用部分の保存・管理」の中に含まれているかどうかである。
　　　通常の「共用部分につき損害保険契約を締結をすること」は、区分所有法第１８条４項により、共用部分の管理に関する事項とみなされ、同第１８条１項により、集会の決議が必要となります。
　　　この規定との関係があやふやです。
　　　調べました。管理所有者の権限としては、�@狭義の管理行為、　�A保存行為、　�B軽微の変更　はできるようです。そして、その共用部分に損害保険契約を締結する行為は、�@狭義の管理行為に含まれるため、集会の決議は不要のようです。ここは、区分所有法第１８条１項と関係を考えなくてもいい主旨の出題のようです。（私としては、少しばかり疑問の残る設問です。）


４ 管理所有者は、当該共用部分に係る修繕のための請負契約の締結をする場合、自己の名においてすることができる。

○　正しい。　修繕は保存行為に該当しますから、選択肢２で引用した、区分所有法第２０条１項の規定により、保存行為は管理所有者の義務に入ります。そこで、管理所有者は自己の名において、当該共用部分に係る修繕のための請負契約の締結ができます。また、区分所有法第１８条１項も参照のこと。（共用部分の管理）
　　　「第十八条 　共用部分の管理に関する事項は、前条の場合を除いて、集会の決議で決する。ただし、保存行為は、各共有者がすることができる。
　　　　　２ 　前項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。
　　　　　３ 　前条第二項の規定は、第一項本文の場合に準用する。
　　　　　４ 　共用部分につき損害保険契約をすることは、共用部分の管理に関する事項とみなす。」

答え：２

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★管理者の権利義務は民法の委任を準用することの意味
　第２８条は管理者の権利義務について民法の委任の規定が準用される旨の規定です。

★区分所有法で定める管理者の権利・義務
　区分所有法では、管理者の権利・義務については、
　＊第７条１項：先取特権　
　＊第２５条：管理者の選任・解任
　＊第２６条：管理者の権限
　＊第２７条：管理所有
　＊第３３条：規約の保管および閲覧
　＊第３４条１項、２項、３項：集会の招集
　＊第４２条５項：議事録の保管および閲覧
　＊第４３条：事務の報告
　＊第５７条３項：共同の利益に反する行為での訴訟提起者
　などがあります。

　また、法律の許す範囲で、別途規約で管理者の権限を定めてあればそれも有効です。

＊民法の委任とは．．．当事者の一方（委任者＝区分所有者）が法律行為その他の事務の処理を相手方（受任者＝管理者）に委託し、相手方（管理者）がこれを承諾することによって成立する契約です。

　管理者を区分所有者の団体（管理組合）という社団の代表者と見ようと、区分所有者からの受任者と見ようと、また、管理者は区分所有者との間で明確な委任契約を締結して管理者の地位につくものではありませんが、いずれも委託されて他人のために事務を行う者であることには変りがありません。

　そして他人から委託を受けて他人の事務を執行する場合の通則（原則的な取扱い）が民法の「委任」の規定ですから、管理者に委任の規定が適用ないし準用されるのは当然といえます。
この点、現在は改正されて削除されましたが民法で規定していた法人の理事や株式会社の取締役なども同様であり、区分所有法では本第２８条で民法の委任の規定を準用する旨を規定し明らかにしています。

　もっとも、民法の委任は法律行為の委任が主眼ですから、区分所有者の団体（管理組合）の各種事務を執行する管理者の行為の大部分は事実行為となるでしょうからその本質は「準委任」といえます。

　　★法律行為とは．．．法によって行為者が希望したとおりの法律効果が認められる行為。売買・賃借・遺言など多くのものが該当する。
　　★事実行為とは．．．意思表示（人の精神作用の発現）がなされていなくても、それだけで法律効果を発生させる行為。加工、住所の設定など。
　　（これで分からない人は、民法のテキストを読んでください。）

　区分所有法と規約が民法に優先適用されることになっていますので、区分所有法と規約に民法と同じような規定の場合には民法の規定の適用はありませんが、区分所有法と民法とで重複していそうな規定は区分所有法第４３条の「管理者の事務報告」と民法第６４５条の「受任者による報告義務」ぐらいのようです。
　従って、民法の委任に関する第６４３条から始まる、１６ｶ条　１４ｶ条（改正有）　のほぼ全てが区分所有法の管理者に関する規定に追加適用されることになります。

★具体的な委任規定の準用
　　それでは、民法に従って各条文を見て行きましょう。

◎民法　第２章　契約　第十節　委任　（第６４３条〜第６５６条）

民法第６４３条：委任　成立）；

委任は、当事者の一方が法律行為をすることを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによって、その効力を生ずる。

　民法第６４３条：委任も契約ですから申込みと承諾の意思表示の合致により成立します。（諾成契約です）。区分所有法では第２５条で、管理者は集会の決議で選任されるとしていますが、集会は区分所有者の団体（管理組合）の意思決定機関であっても意思の表示機関ではありません。
従って、集会が決議しただけでは管理者委託の契約はいまだ未成立といわざるを得ません。

　本来はこの集会（総会）が決定した意志を、その表示機関たる代表機関が表示して初めて申込みの意思表示が完成するのですが、こと団体内部の機関選任の場合に限っては集会（総会）自体が意思の表示機関も兼ねることができると解されているようで、集会（総会）の選任決議に被選任者（管理者として指定された者）が就任受託（承諾）の意思表示をすることにより管理者としての就任契約が成立するとされているようです。

　なお、委任状や契約書などの書面がなくても、口頭でも相手方が承諾の意思を表示すれば、委任関係は成立します。

　そこで、必ず管理者（理事長）になる方から「承認」の意思表示は、貰っておいてください。

◎民法第６４４条：受任者の　善管　注意義務；

受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。

　民法第６４４条の規定が適用になり管理者はその職務を執行するにあたって「善良なる管理者の注意義務」を負うことになります。

　よく、出題されますが、「注意義務」には、２つあります。
　ここで求められています「善良なる管理者の注意義務（善管注意義務）」とは、「その人の個人的な判断能力の高低に応じて要求される注意（自己のためにする注意義務）」ではなく、「一般的な職業や地位にある人として普通に要求されている注意」です。

｛判例｝マンション内に自動販売機を設置し手数料を個人としてとっていた理事長に対して「善良なる管理者の注意義務違反として、損害賠償が認められた。（東京高裁：平成13年11月２１日判決）

◎民法第６４４条の２：復受任者の選任等；（新設）

受任者は、委任者の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでなければ、復受任者を選任することができない。

２　代理権を付与する委任において、受任者が代理権を有する復受任者を選任したときは、復受任者は、委任者に対して、その権限の範囲内において、受任者と同一の権利を有し、義務を負う。

　改正前の民法では復委任に関する規定がありませんでしたが、復代理人の規定（第１０４条）が類推適用され、「本人の承諾を得たとき」又は「やむを得ない事由があるとき」に、そして、復受任者の権限は、旧民法第１０７条２項（本人と復代理人の関係）が類推適用されていました。
　それを、今回の民法改正では、明文化しました。　
　　＊復委任ができるのは、
　　　　�@委任者の許諾を得たとき　か、
　　　　�Aやむを得ない事由があるとき　だけ。（１項）
　　　＊復受任者が責任を負うのは、委任者に対してだけ
　　　　・代理（民法第１０６条）のように、取引の相手方（第三者）には責任がないことに注意。（２項）

◎民法第６４５条：受任者による報告；

受任者は、委任者の請求があるときは、いつでも委任事務の処理の状況を報告し、委任が終了した後は、遅滞なくその経過及び結果を報告しなければならない。

　この民法第６４５条に規定される受任者の事務報告義務に関しては区分所有法第４３条で、管理者に年１回の定期集会（総会）での報告、区分所有法第２６条５項に訴訟時の報告が規定されていますので、これらが民法第６４５条の特則ということになります。

＜参照＞区分所有法第４３条 （事務の報告）

第四十三条 　管理者は、集会において、毎年一回一定の時期に、その事務に関する報告をしなければならない。

　通常、理事会等の活動内容が組合員に定期的に報告されますが、それはこの報告義務の履行行為と理解することができます。

　事務報告受領権は管理者の解任権と共に委任者たる区分所有者の団体（管理組合）が管理者の職務執行を監督するための重要な権利ですから、委任者との信頼関係の維持と受任者の職務執行の適正を保障するため必要なコミュニケーションに努めることが必要です。

◎民法第６４６条：受任者による受領物の引渡し等　義務；

受任者は、委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても、同様とする。

２　受任者は、委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。

　民法第６４６条により、区分所有法の管理者の場合には本人にあたる区分所有者の団体（管理組合）には物理的な受領能力がないので、管理者が本人（管理組合）の財産として保管することになります。
　・収取した果実・・・元になった物から生まれた収益のこと。天然果実（菜園で収穫した野菜、雌馬から生まれた仔馬、鉱山で採取された鉱物など）と法定果実（物の使用対価として受けるべき金銭その他の物）がある。

◎民法第６４７条：受任者の金銭の消費についての責任；

受任者は、委任者に引き渡すべき金額又はその利益のために用いるべき金額を自己のために消費したときは、その消費した日以後の利息を支払わなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。

　民法第６４７条：これは単なる不法行為の一つの場合を規定したものであり、管理者の場合も同様です。

◎民法第６４８条：受任者の報酬；（３項一部改正）

受任者は、特約がなければ、委任者に対して報酬を請求することができない。

２　受任者は、報酬を受けるべき場合には、委任事務を履行した後でなければ、これを請求することができない。ただし、期間によって報酬を定めたときは、第六百二十四条第二項の規定を準用する。

３　受任者は、次に掲げる場合には、既にした履行の割合に応じて報酬を請求することができる。
　　　一　委任者の責めに帰することができない事由によって委任事務の履行をすることができなくなったとき。
　　　二　委任が履行の中途で終了したとき。

　民法第６４８条：委任の場合、無償が原則なのは、信頼関係による役務提供が金銭精算されることに対する倫理的な反感に基づく立法の沿革によるものに過ぎません。
　今日では、委任契約でも有償が圧倒的に多くなり、原則である無償は取引の実態から削除すべきとの意見がありますが、まだ残っています。

　ただし、管理者（理事長）にもこの報酬無償の規定は適用されますから報酬を与える場合にはその旨規約で定める必要があります。
マンションでは、文句ばかり言われる役員（管理者）のなり手がなく、最近は報酬を出すマンションも増えてきています。

＜参考＞標準管理規約（単棟型）３７条：（役員の誠実義務等）　

第３７条 　役員は、法令、規約及び使用細則その他細則（以下「使用細則等」という。）並びに総会及び理事会の決議に従い、組合員のため、誠実にその職務を遂行するものとする。

２. 役員は、別に定めるところにより、役員としての活動に応ずる必要経費の支払と報酬を受けることができる。

　また、管理者が管理会社である場合は、商法が適用され、管理会社は特約が無くても、当然に相当の報酬を請求することができます。

＜参照＞商法第５１２条； （報酬請求権）

　商人がその営業の範囲内において他人のために行為をしたときは、相当な報酬を請求することができる。

　　★原則、管理者は無償で働く。しかし、管理者に管理会社がなった時は商法第５１２条で、特約がなくても報酬請求ができる。

　・報酬の支払時期（２項）・・・特約がなければ「後払い（民法第６２４条２項）です。

　・割合に応じた報酬（３項）・・・以前は受任者の責めに帰するとがことができない事由によって委任が中途で終了した場合には、、既履行部分の割合に応じて報酬を請求できるとしていましたが、改正で、委任が終了するまでは受任者は委任事務を処理していたのですから、受任者の帰責事由の有無にかかわらず、受任者は既履行部分の割合に応じた報酬を請求することができるものとされました。

◎民法第６４８条の２：成果等に対する報酬；（新設）

委任事務の履行により得られる成果に対して報酬を支払うことを約した場合において、その成果が引渡しを要するときは、報酬は、その成果の引渡しと同時に、支払わなければならない。

２　第六百三十四条の規定は、委任事務の履行により得られる成果に対して報酬を支払うことを約した場合について準用する。

　委任は原則無報酬ですが報酬の特約があれば、報酬は支払われます。
　委任で履行することによって得る報酬は「履行割合型」と呼ばれ、この場合は、上の民法第６４８条２項及び３項に規定されています。
　しかし、事務処理をした「成果」に対しての報酬「成果完成型」については、規定がありませんでした。そこで、第６４８条の２　が設けられました。
　成果完成型の報酬は、成果の引渡しと同時に支払われます。（１項）　完成していてもまだ報酬は貰えません。（請負と同じ）

◎民法第６４９条：受任者による費用の前払請求；

委任事務を処理するについて費用を要するときは、委任者は、受任者の請求により、その前払をしなければならない。

◎民法第６５０条：受任者による費用等の償還請求等；

受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。

２　受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる債務を負担したときは、委任者に対し、自己に代わってその弁済をすることを請求することができる。この場合において、その債務が弁済期にないときは、委任者に対し、相当の担保を供させることができる。

３　受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる。

　民法第６４９条、民法第６５０条：いずれも、受任者である管理者は委任者である区分所有者の団体の事務を行うのですからその費用の一切は受任者が負担すべきことは当然のことですから、費用の前払とか必要経費を払うなど、受任者に費用面で何らの負担をかけないというものです。
管理者にも当然適用があります。

◎民法第６５１条：委任の解除；（２項一部改正）

委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる。

２　前項の規定により委任の解除をした者は、次に掲げる場合には、相手方の損害を賠償しなければならない。ただし、やむを得ない事由があったときは、この限りでない。　
　　　一　相手方に不利な時期に委任を解除したとき。
　　　二　委任者が受任者の利益（専ら報酬を得ることによるものを除く。）をも目的とする委任を解除したとき。

　民法第６５１条：委任は相互の信頼関係が全てですので信頼関係が喪失した場合は委任関係の解消が認められなければなりません。
通常、二人以上の当事者の相対する意思表示が合致して成立する法律行為の契約であれば、契約が守られなければならないのは契約の大原則であり、そのため契約の解消は違反行為や解約権留保の特約のない限り認められませんが、契約と異なり委任では委任の信頼関係という特質により相互の関係解消が認められています。

　そこで、管理者や区分所有者の団体（管理組合）においても、いつでも、どちらからでも委任を解除できます。管理者側では自らの意思による辞任になり、区分所有者の団体（管理組合）が行う管理者との委任の解除は、集会（総会）の決議又は裁判所の解任判決によることになります。

◎民法第６５２条：委任の解除の効力；

　第六百二十条の規定は、委任について準用する。

　＜参考＞民法第６２０条；賃貸借の解除の効力

　賃貸借の解除をした場合には、その解除は、将来に向かってのみその効力を生ずる。この場合においては、損害賠償の請求を妨げない。

　民法第６５２条により、管理者の解任及び辞任は将来に向かってのみ効果を生ずることになります。

　ただし、選任決議の瑕疵等就任契約自体の有効性に問題があるときには遡及的に無効となる場合があることは勿論です。

◎民法第６５３条：委任の終了事由；

委任は、次に掲げる事由によって終了する。
　　　一 　委任者又は受任者の死亡
　　　二 　委任者又は受任者が破産手続開始の決定を受けたこと。
　　　三 　受任者が後見開始の審判を受けたこと。

　民法第６５３条の委任の終了原因は管理者にも適用されますから、受任者たる管理者の死亡・破産・被後見人の審判、委任者たる区分所有者の団体（管理組合）の消滅・破産（管財人が引き継ぐので管理者は不要になります。破産的清算の実益があるかは疑問もありますが否定する必要もなさそうです。ただ、現実には債権者は区分所有者の団体（管理組合）の破産申立てよりも個々の区分所有者に請求することになるでしょう。）の場合に管理者は更迭されます。

◎民法第６５４条：委任の終了後の処分；

委任が終了した場合において、急迫の事情があるときは、受任者又はその相続人若しくは法定代理人は、委任者又はその相続人若しくは法定代理人が委任事務を処理することができるに至るまで、必要な処分をしなければならない。

　民法第６５４条の緊急処分権は受任者たる管理者にも適用され、辞任等で退任した管理者は区分所有者の団体（管理組合）の不測の損害を防止するため後任に引き継ぐまで緊急時の応急対処義務があります。
ただし、信頼関係の喪失により、管理者が「解任」された場合には別と考えるべきでしょう。

◎民法第６５５条：委任の終了の対抗要件；

委任の終了事由は、これを相手方に通知したとき、又は相手方がこれを知っていたときでなければ、これをもってその相手方に対抗することができない。

　民法第６５５条：管理者は区分所有者からの代理権をもって外部と折衝しており、外部のものは管理者が区分所有者の代理人であることを信頼しているのが通常ですから、善意の第三者に対しては委任終了により管理者でなくなったことを対抗（主張）できないことは代理制度一般の原則です。

◎民法第６５６条：準委任；

この節の規定は、法律行為でない事務の委託について準用する。

　民法第６５６条：法律行為以外の事実行為の委任を準委任といいい、委任の規定が準用されます。

　委任が法律行為を目的としたことも沿革上の理由に過ぎず、信頼関係を基礎に契約されることに変りはありませんから、準委任の場合にも委任の規定が準用（適用）されます。

　管理者との関係は管理者の事実行為の委任が主ですからその性質が本来的には準委任であること前記のとおりです。

★民法の（準）委任契約（法律行為でないので事務の委託）となる。

★＜参考＞他の民法の委任の説明：第２５条にもあり。

｛設問｝管理者に関する次の記述は正しいか。

＊ 管理者の権利義務は、区分所有法及び規約に定めるもののほか、委任に関する規定によることとされている。

答え：正しい。区分所有法第２８条に「管理者の権利義務は、区分所有法及び規約に定めるもののほか、委任に関する規定に従う。」とあり、設問の通りに規定されている。

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＜参照＞区分所有法第１４条：（共用部分の持分の割合）

第十四条 　各共有者の持分は、その有する専有部分の床面積の割合による。

２項 　前項の場合において、一部共用部分（附属の建物であるものを除く。）で床面積を有するものがあるときは、その一部共用部分の床面積は、これを共用すべき各区分所有者の専有部分の床面積の割合により配分して、それぞれその区分所有者の専有部分の床面積に算入するものとする。

３項 　前二項の床面積は、壁その他の区画の内側線で囲まれた部分の水平投影面積による。

４項 　前三項の規定は、規約で別段の定めをすることを妨げない。

★区分所有者の対外的責任を定める理由

　第２９条は区分所有者の対外的責任（第三者）に関する規定です。
この規定では区分所有者は自分たちの代理人たる管理者の行為の責任を当然負うものとして、その負担する責任の割合を原則、区分所有者の有する専有部分の床面積（区分所有法第１４条参照）の割合と同一のものと規定しています。

★区分所有者の負担は、→　分割責任
　この規定は、第三者に対する債務が、区分所有者に「分割的」に帰属するのか（民法第４２７条）、それとも区分所有者全員が１つの債務として負担する「不可分的」に帰属するのか（民法第４３０条）の解釈での争いがあったのを、「分割責任」であると規定したものです。

　民法では、通常代理人の代理行為は本人に効力を及ぼすのですから、管理者を区分所有者の代理人と位置付ける区分所有法では（第２６条２項）この結論は当然かもしれません。

＜参照＞　民法　第４２７条：（分割債権及び分割債務）；

　数人の債権者又は債務者がある場合において、別段の意思表示がないときは、各債権者又は各債務者は、それぞれ等しい割合で権利を有し、又は義務を負う。

＜参照＞　民法　第４３０条：（不可分債務）

第四百三十条　第四款（連帯債務）の規定（第四百四十条の規定を除く。）は、債務の目的がその性質上不可分である場合において、数人の債務者があるときについて準用する。

★区分所有者が責任を負うのは、管理者の行為が「その職務の範囲内において第三者との間にした行為」だけである。
　当然ながら、管理者が行ったすべての行為に対して区分所有者が責任を負うのではありません。
　管理者が区分所有者の団体（管理組合）の職務とは関係のない、個人的な利益を図る目的で第三者とした行為については、区分所有者の責任ではありません。
　しかし、管理者が区分所有者の代理人となっているために、外部に対しては無権代理や表見代理の問題が起きる場合もあります。

　★管理者が職務上で，損害賠償の責を負ったときには、その請求は区分所有者に転嫁される。

　★ただし、管理者が独自にした不法行為は、当然管理者の責任で区分所有者には負担義務はない。

　　　　　　負担割合は原則として、専有部分の床面積の割合で負担する。（第１４条）

　　　　　　しかし、別の規約があればそれに従う。

　　　　　　また、規約で、管理費と修繕積立金が別に定められているときには、管理費と修繕積立金の合計が負担の割合となる。

　　★この第三者に対する区分所有者の責任の割合は、その債務が発生したときに規約があれば、その内容に従い（規約が無ければ無いというやりかた）決まる。いったん発生した後で規約を作ったり、変更して、責任を変更はできない。

★以前は区分所有者の第三者に対する債務の負担が解釈上はっきりしていなかったので、改正法で「分割責任」と規定した条文。

★なお、区分所有者の団体（管理組合）が法人化された場合には、管理者に関する区分所有法第４節（第２５条〜本第２９条）の適用はなく、区分所有者の責任も、別途第５３条の規定が適用されます。
　（参考：区分所有法第４７条１１項、及び第５３条１項）

＜参照＞区分所有法第４７条１１項

１１ 　第四節及び第三十三条第一項ただし書（第四十二条第五項及び第四十五条第四項において準用する場合を含む。）の規定は、管理組合法人には、適用しない。

＜参照＞区分所有法第５３条１項 （区分所有者の責任）

第五十三条 　管理組合法人の財産をもつてその債務を完済することができないときは、区分所有者は、第十四条に定める割合と同一の割合で、その債務の弁済の責めに任ずる。ただし、第二十九条第一項ただし書に規定する負担の割合が定められているときは、その割合による。

★さらにステップ・アップを目指す人へ

　◎「共有」、「合有」そして「総有」

　区分所有法では、区分所有者の責任について簡単に規定していますが、実は、区分所有法第３条で規定される「区分所有者の団体」という規定が明確でないためその団体が有する財産、これは、多くの区分所有者が共同で所有する「共有所有関係」にあるわけですが、その「共有物」をどう扱うかについては、民法では纏めて「共有」と呼ばれていますが、団体としての拘束力や処分の限度なども絡めて古くから「共有」を細分化した議論があります。
　「共有物」を巡っては、様々な解釈・意見がありますが、３つの形態が指摘されています。

　その１は、単純な「共有」で、数人が同一物の所有権を量的に分有しており、各々の持分は、完全に所有権であり、その持分は、他の共同所有者とは無関係に自由に処分でき、また分割も請求できます。個人主義色が強い内容です。しかし、目的物が１つであるため、互いに牽制し、拘束されるというものです。

　その２は、「合有」と呼ばれ、組合財産や共同で相続した財産のように、各共同所有者は、独立した所有権は持っていますが、全員はしばらくは目的物を共同の目的のために利用する拘束を受け、その期間では持分権の処分や分割の制限をうけます。

　その３は、「総有」とよばれ、村の部落が古くからもっている慣習による「入会権」のように、権利は質的に分有されているだけで、各人は、持分権がなく、また分割請求もできません。各人は、構成員として目的物を利用する権能しかありません。目的物の管理は協同体が行います。団体主義が強い内容です。

　◎区分所有者の団体の財産の性格　→　あいまい　である

　法人化されていない区分所有者の団体でも、一定の要件を備えれば「権利能力なき社団」としての扱いになり、「法人でない社団」として訴訟上も当事者能力と当事者適格があります。（民事訴訟法第２９条）

　＜参照＞　民事訴訟法　第２９条（法人でない社団等の当事者能力）

第二十九条 　法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。

　しかし区分所有法では、度々指摘していますように、区分所有者の団体を明確にしていないために、この区分所有者の団体（通常、管理組合とよばれますが）に共同的に帰属する財産の扱い方も明確ではありません。

　区分所有者の団体が、町内会や自治会のような権利能力なき社団の扱いとなれば、個別財産は総構成員の総有となり、権利能力なき社団が解散するまで、構成員（区分所有者）には総体財産に対して分割請求権もなく、払い戻しもなく（平成１７年４月２６日最高裁）なるという「総有」の理論も妥当ですが、規約も集会での決議もない場合の区分所有者の団体の財産の処分行為の有効性、権利能力なき社団にも該当しないマンションで、集められた管理費や積み立てられた修繕費の管理・帰属はどうなるのか、また、権利能力なき社団がおこなった共用部分の修理でその工事代金が未払いになった場合に、債権者は誰に請求するのかなど、まだまだ、区分所有法では検討する事項が多くあります。

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＊特定承継人．．．買った人、贈与された人、競売で落とした人。区分所有法第８条も参考に。

★特定承継人が責任を負う理由　〜第三者の保護〜
　第２９条２項では、管理者がその職務の範囲内において第三者との間にした行為につき区分所有者が負う個人責任に関しては、その特定承継人にも責任が及ぶと規定されています。

　１項により、負担することになった個人責任は区分所有者が区分所有権（専有部分＝室）を譲渡しても免れることはできませんが、この条項により譲渡人（元の区分所有者）と並んで特定承継人である譲受人も第三者に対して責任を負うものとされます。
この譲渡人と譲受人（特定承継人）の債務の関係は、民法での「不真正連帯債務」として考えられます。

　本来、区分所有者の団体（管理組合）の債権者を保護する方法としては区分所有者個々人に区分所有者の団体（管理組合）と共に責任追及ができることで十分であり、区分所有者は区分所有権を譲渡してもその確定した負担分を免れませんから、わざわざ特定承継人に請求を認める必要はありません。

　１項で区分所有者の団体（管理組合）は区分所有者に対しその費用負担割合（通常は専有部分による持分割合）で費用請求ができる債権を持ち、この債権は第７条で先取特権が認められると同時に第８条で特定承継人に承継されるものとされています。

従って、この第２９条２項の規定がなくとも区分所有者の団体（管理組合）の債権者は区分所有者の団体（管理組合）が区分所有者に対して有する先取特権付の費用徴収債権を差し押さえて回収し、又は区分所有者の団体（管理組合）が特定承継人に対して有する債権を差し押さえて回収することができることになります。

　このように考えると、本第２９条がなくとも区分所有者の団体（管理組合）に対する債権者は第２９条の場合と同様の結果が得られますから、第２９条は不要の条項となりそうです。

　結局、第２９条は区分所有者の団体（管理組合）の債権者を特に保護しようとしたものではなく、区分所有者の団体（管理組合）の債権者が上記のように区分所有者の団体（管理組合）の債権に基づき各区分所有者の特定承継人に請求するという遠回りの手段をやめて直接請求を認めたものであると考えられます。

　そうであるとすれば先取特権も認めてもいいようですが、先取特権は一般に特定の債権の保護を目的とするものであって区分所有者の団体（管理組合）の債権者の債権というだけでは保護するいわれがないことから、先取特権については認めないものとしたようです。

★特定承継人．．．債権発生のあとで買った人、もらった人。　これらの人に対しても第三者は請求できる。

　　　　何も知らなくても特定承継人は債務を負う。特定承継人が債務を弁済した後は、売主（元の区分所有者）と買主（特定承継人）との問題となる。